InfoJus     Publicaciones Periódicas     Revista Latinoamericana de Derecho     Num. 1
 


Presente y futuro de las garantías reales y personales. Informe general *

Ulrich DROBNIG

SUMARIO: I. Introducción. II. Garantías personales. III. Garantía real sobre bienes muebles.

I. Introducción

1. Los informes nacionales. Este informe general no podría haber sido escrito sin el enriquecedor aporte de los informes nacionales que recibí en respuesta a la nota enviada a aquellos encargados de elaborarlos y que los enviaron desde quince jurisdicciones en cuatro continentes:

    — Diez jurisdicciones en Europa.

    — Tres jurisdicciones en América.

    — Una jurisdicción en Asia.

    — Una jurisdicción en Australia.

También recibí un informe sobre Integración legal y Ley sobre Garantías Reales (Law of Real Security) por el profesor Bussani, de Trieste.

Habiéndolos ordenado alfabéticamente por países, agradezco desde ya los siguientes informes, muchos de los cuales son extensos y abarcativos:

Argentina, Julio César Rivera (Buenos Aires); Australia, Anne Wallace (Brisbane); Bélgica, Michèle Grégoire: Garantías personales y sobre bienes muebles, y M. Eric van den Haute: Hipoteca inmobiliaria (ambos de Bruselas); Canadá, Roderick Macdonald y Catherine Walsh (Montreal), y especialmente por Quebec, Denise Pratte (Sherbrooke); Alemania, Rolf Stürner (Freiburg); Grecia, Achilles Koutsouradis (Thessaloniki); Japón, Osamu Morita (Tokio); Holanda, Sjef van Erp y Lars van Vliet (Maastricht); Polonia, Malgorzata Pandziak-Szafnicka (Lódz); España, Elena Sánchez Jordán (La Laguna); Suecia, Torgnand Håstad (Uppsala); Suiza, Thomas Werlen (London); Reino Unido, Gerard McCormack (Manchester), especialmente por Escocia, Careand Miller (Aberdeen).

2. Enfoque particular. Los temas comprendidos en este título del programa del Congreso son vastos. De cubrirlos exhaustivamente, cada uno de los informes nacionales habría necesitado un libro medianamente voluminoso, y este informe general habría ocupado al menos un volumen mucho mayor. Obviamente, los organizadores del Congreso no podrían ni haberlo intentado.

En cambio, la expresión "el presente y el futuro" indica que se espera un resumen del estado actual de la legislación y, basándose en la información, alguna idea sobre su desarrollo futuro. Este enfoque se desarrolla en dos niveles. Primero, en el de los informes nacionales. Se alentó a quienes los elaboraron para que eligieran aquellos aspectos de sus legislaciones sobre garantías personales y reales que ellos consideraran característicos de sus respectivos países. De hecho, hubiese sido imposible hacer una selección vinculante a priori. Cierto es que el enfoque elegido tiene la desventaja de carecer de un énfasis uniforme. Sin embargo, es más importante que las diversas alternativas reflejen el desarrollo específico y peculiar en los distintos países. Su diversidad no es sino una consecuencia de las variadas divergencias legales y reales que existen en el campo de los derechos de garantía entre las naciones del mundo.

Algunos colegas han adoptado el criterio de concentrarse en aspectos particularmente relevantes para eliminar una o incluso dos de las tres ramas del tema. Al poner énfasis en la garantía sobre bienes muebles (security in movable assets) o, como la llaman los ingleses, personal property, se eliminaron totalmente las hipotecas sobre bienes muebles y/o las garantías personales (real estate mortgages and/or personal security). Intencionalmente o no, tal eliminación (o eliminaciones) expresa, o al menos coincide, con un sentimiento ampliamente compartido de que la garantía real sobre bienes muebles, sean materiales o inmateriales (real security in movable assets, whether corporeal or incorporeal), es actualmente el mayor de los desafíos.

Este informe general también pretende un cierto grado de selección en el enfoque. No obstante, en sus generalizaciones, he tratado de reflejar con la mayor fidelidad posible las alternativas más características e importantes mencionadas en los informes.

3. Estructura del informe general. Este informe trata sucesivamente: garantías personales (personal security); garantías reales sobre bienes muebles (real security in movables); garantías reales sobre inmuebles (real security in immovables), y finaliza con una conclusión general.

4. Garantías personales y reales (personal and real security). Dado que el título combina los dos tipos básicos de garantías, es legítimo e incluso necesario investigar brevemente las características distintivas de la garantía personal respecto de la real.

Una primera respuesta puede extraerse de los términos mismos. La garantía personal (personal security) es la garantía otorgada por una persona; dado que el deudor principal por quien se otorga la garantía (security) ya se encuentra obligado frente al acreedor, la garantía personal debe ser una obligación personal asumida por otra persona distinta del deudor. La garantía personal, por lo tanto, es una obligación asumida por un tercero como garantía de la obligación del deudor principal. Entonces, como se observó correctamente, una obligación personal adicional del deudor principal, tal como por ejemplo una cláusula punitiva, no es una garantía personal con el significado que aquí se utiliza. Mejor dicho, la esencia de la garantía personal consiste en que un tercero contrae una obligación en garantía por cuyo cumplimiento responde con todos sus bienes. La garantía real (real security), por otro lado, es un derecho de propiedad otorgado generalmente por el mismo deudor principal sobre sus propios bienes; su característica reside en que, con respecto a los bienes gravados (charged assets), otorga una posición de privilegio para el acreedor garantizado.

Un segundo aspecto se deduce de la observación precedente. Dado que, tal como aparece en todos los informes, la garantía personal es un fenómeno de la legislación sobre contratos, rige la libertad contractual. Por lo tanto, algunos autores distinguen entre un tipo característico de garantía personal, básicamente el instituto legal de la fianza (suretyship) y las formas atípicas creadas por la práctica, como la garantía indepen-diente, cartas de crédito stand-by, comfort letters (independent guarantee, stand-by letters of credit, comfort letters), etcétera (cfr. infra 5). Como bien señala el profesor Koutsouradis, un fiador (surety) ubica su responsabilidad, normalmente, luego de la del deudor principal, un garante independiente (independent guarantor) la ubica junto a la del deudor y un codeudor (codebtor) en el papel de garante, la ubica en el mismo nivel que el deudor. Por otro lado, la garantía real está contenida, en la mayoría de los países, por el principio del numerus clausus, que restringe la autonomía de la voluntad.

Finalmente, cabe señalar que la división entre derechos de garantía personal y real no es absoluta. Hay, en cambio, numerosas situaciones en las que los dos grandes tipos se superponen. Primero, cuando un tercero, que habitualmente no es el deudor, constituye una garantía real en favor de un acreedor, o si un tercero constituye ambas: una garantía personal y, para garantizarla, una real. Segundo, los dos tipos también entran en contacto cuando una obligación es garantizada por una pluralidad de derechos de garantía, uno o algunos de los cuales son de naturaleza personal y otros de naturaleza real. ¿El acreedor puede elegir libremente cuál de estos derechos de garantía ejecutar? Y luego del cumplimiento, ¿existe algún recurso posible entre los distintos garantes y cómo se cuantifica? Estos indicios pueden llevar a concluir provisoriamente que la frontera entre los dos tipos principales de garantía no debe considerarse infranqueable, sino que, al menos, a veces existe una simbiosis. Y tal vez aun sea posible encontrar ciertos principios comunes para las garantías personales y las reales.

II. Garantías personales

5. Estructura. He resistido la tentación de generar, a partir de los distintos tipos de garantías personales, un conjunto de reglas generales. Si bien un panorama general podría ser interesante, pondría en riesgo de confundir las características específicas de cada uno de los instrumentos, máxime teniendo en cuenta que, al menos en teoría, se han presentado hasta quince variantes.

Este informe, por lo tanto, desarrolla uno a uno los institutos, dado que existe una amplia conformidad respecto de la individualización y, de la misma manera, de los límites de cada uno de los instrumentos que se utilizan como garantía personal. Se tratarán los siguientes institutos:

  1. Fianza o garantía dependiente (suretyship or the dependent guarantee) (núms. 6-11).

  2. Garantía independiente (independent guarantee) (núms. 12-15).

  3. Carta de crédito stand-by (stand-by letter of credit) (núm. 16).

  4. Binding comfort letter (comfort letter vinculante) (núm. 17).

  5. "Codebtorship" con fines de garantía (relación entre fiador y afianzado) (núms. 18-20).

Si bien esta enumeración no es ni puede ser exhaustiva (piénsese en el aval de los instrumentos negociables), abarca aquellos institutos que tienen actualmente mayor importancia práctica. Esto será seguido de un breve tratamiento de temas que los engloban:

    — Protección al consumidor (núms. 21-23).

    — Un denominador común para garantías personales (núm. 24).

1. Fianza ("suretyship")

6. El instituto básico. Históricamente, al igual que en la actualidad, la fianza (suretyship) es el instituto básico en las garantías personales. Parece ser universalmente conocida y está regulada en la totalidad de los códigos civiles -al menos, en todos los sistemas legales codificados re-presentados por los informes- y por alguna legislación en la mayoría de los países escandinavos. Es también un instituto del derecho inglés y, como tal, se ha expandido hacia todos los miembros (presentes y pasados) del Commonwealth. Dos hechos confirman su rol fundamental: en primer lugar, parece que la fianza todavía juega un rol muy importante en la práctica, tal como se asegura expresamente en el informe alemán. En segundo lugar, todas las otras formas de garantía personal están relacionadas con la fianza, sea de una manera positiva o negativa.

7. Naturaleza jurídica. Mientras la mayoría de los países considera la fianza como un instituto autónomo, el reciente Código Civil holandés la concibe como una especie de garantía de la clase que rige la relación entre fiador y afianzado (codebtorship). Por lo tanto, la fianza se rige, en primer lugar, por las reglas de este instituto, excepto cuando disposiciones expresas establezcan lo contrario (artículo 7o., Código Civil: 850 [3]). Sin embargo, el número y alcance de tales disposiciones es tan amplio, que esta primera concepción del legislador parece jugar un rol modesto. La única excepción importante es con respecto al recurso que tiene el garante (surety's recourse) contra el deudor principal luego de haber pagado; no obstante, sobre este problema específico, otros sistemas legales también mencionan las reglas más importantes de la relación de garantía entre fiador y afianzado (codebtorship).

Un problema sustancial se relaciona con el rol del acreedor en la fianza. De acuerdo con el enfoque tradicional, el acreedor sólo tenía derechos, mientras que todas las obligaciones le eran impuestas al fiador. En algunos países, especialmente en Alemania y Suecia, se cuestiona esta distribución desigual de derechos y obligaciones, obligando al acreedor a informar al fiador, especialmente en la fase precontractual (por ejemplo, sobre la naturaleza de la fianza -cfr., también, infra 9- y sobre la capacidad crediticia del deudor principal), incluso fuera del campo de protección al consumidor (infra 21). Por ello, en Suecia la fianza se entiende como un contrato bilateral.

8. Fianzas ómnibus. Las fianzas ómnibus (omnibus suretyships) o la sumatoria de fianzas son cada vez más reconocidas y utilizadas. Esto afirman expresamente los informes provenientes de Argentina, Bélgica, Alemania y España. Por otro lado, Italia requiere para las fianzas que cubren obligaciones futuras la indicación de un monto máximo (artículo 1938, Código Civil, modificado en 1992). Pareciera que los fiadores comerciales (commercial sureties) están lo suficientemente capacitados para reconocer los riesgos de una fianza ómnibus, mientras que los consumidores requieren, indefectiblemente, protección en este aspecto.

9. Fianza a primer requerimiento (suretyship on first demand). La fianza a primer requerimiento sirvió obviamente como fuente de inspiración para la fianza (suretyship) del mismo tipo mencionada en los informes de Alemania y España. El escepticismo inicial contra este tipo de cláusula puede apaciguarse, de alguna manera, si notamos que esta forma de fianza "específica" se introdujo en la práctica como sustituto del depósito en efectivo, normalmente exigido en ciertas industrias, como la de la construcción, para asegurar los potenciales reclamos por incumplimiento que podían surgir de los empleadores. Para no utilizar fondos en efectivo, lo cual resulta caro, se inventó una forma de fianza que asegurara la misma rapidez y seguridad que el depósito en efectivo. Conforme a la opinión expresada en el informe alemán, se admitiría esta forma de fianza sólo si el fiador fuera claramente informado acerca de este riesgo especial.

10. Característica esencial: accesoriedad. Todos los informes remarcan que la característica distintiva de la fianza es su accesoriedad respecto de la obligación garantizada. No hay fianza válida a menos que exista una obligación válida a garantizar -con una excepción (cfr. infra)-. Las condiciones y el alcance de la obligación del fiador no pueden exceder las de la obligación garantizada. En consecuencia, el fiador puede oponer al acreedor las mismas excepciones que le puede oponer el deudor principal. Las implicancias legales de su accesoriedad están muy bien resumidas en el informe inglés: la responsabilidad del fiador se encuentra condicionada y colimitada por la responsabilidad del deudor principal (McCormack 36). Los informes de Grecia y Quebec hacen notar que no es admisible la renuncia del fiador a estas excepciones.

Sin embargo, deben mencionarse dos calificaciones de accesoriedad. La primera tiene lugar en Suecia: si en caso de insolvencia del deudor principal la deuda garantizada se extingue a través de un pago parcial convenido con el acreedor, la fianza permanece válida. Se puede agregar que probablemente sucede lo mismo en todas partes cuando las deudas del deudor insolvente se extinguen con la liberación judicial del deudor. Permitir que el fiador se beneficie con cualquier liberación de esta índole iría en contra del propósito básico de la fianza, vale decir, asegurar al acreedor contra la incapacidad de pago del deudor.

Otra excepción a la accesoriedad, tradicionalmente presente en varios países románicos e incluso en Grecia, se relaciona con la fianza de una obligación asumida por un deudor principal sin plena capacidad. Si el fiador, con total conocimiento de este hecho contrae la garantía, ésta es válida (artículo 850, Código Civil griego, literal b; cfr., también, artículo 2012, par. 2, Código Civil de Bélgica, Francia y Luxemburgo). El informe sueco, de manera convincente, propone considerar este tipo de "fianza" como una obligación independiente (o una garantía indepen-diente).

11. Subsidiariedad. Numerosos autores consideran como otra característica típica de la fianza la responsabilidad meramente subsidiaria del fiador para con el acreedor. Curiosamente, no todos los informes distinguen apropiadamente la subsidiariedad de la accesoriedad. Mientras esta última delimita el alcance de la responsabilidad del fiador, la primera determina su rango; vale decir, que el acreedor primero debe perseguir al deudor principal antes que al fiador.

Una objeción sustancial es que no todos los países consideran la subsidiariedad como parte del régimen de fianzas, por ejemplo Inglaterra e Italia. En muchos otros países está usualmente permitido el desistimiento de la subsidiariedad en forma expresa, lo que ocurre habitualmente en la práctica en otros países, como surge de los informes de Argentina y Suecia.

Para concluir, en algunas ocasiones no se consideran las diferentes acepciones del término subsidiariedad. En la mayoría de los países europeos continentales, el vocablo latino beneficium excussionis indica la esencia de la subsidiariedad: el acreedor debe intentar obtener la satisfacción con la ejecución de los bienes del deudor principal (cfr., por ejemplo, artículos 855, Código Civil griego y 1830, Código Civil español). Por el contrario, en los Países Bajos la subsidiariedad no requiere un intento previo de ejecución, sino que el acreedor simplemente debe exigir primero el cumplimiento al deudor principal (Código Civil, artículo 7:855 [1]).

2. Garantía independiente ("independent guarantee")

12. Carácter y fuente. La garantía independiente es la primera y más importante del creciente número de garantías personales "atípicas". Mientras que en Inglaterra y Alemania se la conocía por lo menos desde finales del siglo XIX, su reconocimiento formal por la práctica judicial en la mayoría de los países románicos no sucedió sino hasta finales del siglo XX. El mayor escollo para estos países fue la naturaleza "abstracta" de la garantía independiente, vale decir, la falta de accesoriedad, característica esencial de la fianza (supra 10). La búsqueda de la causa de la garantía independiente finalmente tuvo éxito. Sólo el informe español trata brevemente el punto; su explicación, basada en la opinión de un reconocido autor, argumenta desde el resultado: si la deuda garantizada no existe, el pago del garante (guarantor) al acreedor es sine causa (y aquél puede, por lo tanto, reclamarlo). Ésta no es ciertamente la única solución posible; sin embargo, este punto no puede ser tratado aquí.

En ninguna de las quince jurisdicciones representadas en los informes, las reglas sobre garantías independientes se encuentran receptadas por la legislación, ni siquiera en los códigos civiles más recientes. En Argentina se proyectaron recientemente disposiciones legislativas importantes en forma oficial, pero su aprobación fue demorada o incluso evitada por la reciente agitación política y económica en este país.

13. Característica esencial: no accesoriedad y sus limitaciones. En un estricto contraste con la fianza accesoria (supra 10), la garantía indepen-diente (independent guarantee) -como su nombre lo indica- se define por no ser accesoria a una pretensión garantizada. Los informes de Australia, Inglaterra, Alemania, Grecia, España y Suecia lo señalan claramente sin oposición de ningún otro país. En otras palabras, contrariamente a la dependencia de la fianza de la existencia y de los términos de una pretensión garantizada válida (supra 10), las obligaciones de una garantía independiente (independent guarantee) se definen exclusivamente por la letter of guarantee (carta de garantía), sin recurrir a otra obligación externa.

En vista de las considerables diferencias que, debido a la presencia o ausencia del principio de accesoriedad, existen entre la fianza y garantía independientes, la distinción entre los dos institutos es de considerable importancia. No obstante ello, en la práctica, una calificación apropiada reviste también bastante dificultad, dado que las partes a menudo actúan sin prestar especial atención a las propiedades de cada uno de ellos. Dos de los tres informes que tratan el problema, principalmente los de Bélgica e Inglaterra, coinciden en que la característica principal, aunque no exclusiva, debe estar relacionada con el hecho de que las partes usan la fórmula "a primer requerimiento" como expresión de su intención para crear una garantía independiente. Más allá de esto, no parecen haberse desarrollado criterios compartidos para la distinción.

A pesar de la autonomía esencial de la garantía independiente, existe un límite, reconocido en los informes de Bélgica, Alemania, España y Suecia: un evidente abuso de derecho, vale decir, una violación grave y manifiesta de la obligación en virtud de la cual se contrajo la garantía independiente. Además, dado que esta cuestión generalmente aparece y debe ser dirimida en un corto plazo posterior (o anterior) de que se interponga una acción judicial por la garantía independiente, la práctica en algunos países requiere prueba inmediata del incumplimiento. La opinión del informe sueco, expresada por un juez de la Corte Suprema, respecto del remedio adecuado, merece especial atención: el juez Håstad expresa su duda acerca de la posibilidad por parte del (deudor) principal de obtener legalmente una prohibición contra el librador de la garantía para que cumpla con el beneficiario, puesto que una decisión tal "debería tener un efecto no vinculante sobre este último". La prueba necesaria debería ser, en cambio, una declaración de que el banco, si paga, no ejercerá recurso alguno contra el principal. En vista de la falta de material sobre este tema en los informes, no es posible un tratamiento completo de este aspecto procesal en el presente contexto.

14. El régimen legal subsidiario. ¿Qué reglas se aplican a las cuestiones que puedan surgir entre las partes involucradas en la medida que no se encuentren amparadas por un acuerdo? El informe alemán señala correctamente que luego del pago, el garante (guarantor) puede reclamar el reintegro por parte del principal; pero ¿sobre qué bases?

Sólo el informe griego trata la cuestión del régimen aplicable. Comienza haciendo referencia a las reglas generales de la ley de contratos y rechaza la idea de aplicar por analogía las reglas sobre fianzas; sin embargo, agrega que este rechazo no debe tomarse como absoluto. En verdad, parecería que muchas de las cláusulas y disposiciones sobre fianzas se adecuan perfectamente a las garantías independientes excepto en lo que respecta a la accesoriedad y subsidiariedad. Volveremos a esta observación al estudiar los tipos de garantías personales y especialmente en la conclusión general (infra 24).

Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Stand-by de 1995 estableció un régimen de garantías independientes transborder (transborder independent guarantees) que entró en vigor en cinco Estados en 2001. Cabe señalar que los cinco Estados (Ecuador, El Salvador, Kuwait, Panamá y Túnez) no son los más importantes en cuanto a su participación en el comercio internacional, así que, de hecho, el impacto real de la Convención es bastante limitado.

15. Garantías independientes y cartas de crédito. Los informes de Inglaterra, Grecia y España cuestionan la relación entre las garantías independientes (independent guarantees) y las cartas de crédito (letters of credit). Los tres informes resaltan la estrecha relación entre los dos institutos: los elementos en común son, en primer lugar, su independencia, vale decir, no ser accesorias a otras relaciones subyacentes; en segundo lugar, la misma limitación de dicha independencia en el caso de un abuso de derecho o fraude, en cuyas definiciones e implicancias procesales las garantías independientes se han visto explícitamente influenciadas por la práctica tribunalicia relativa a las cartas de crédito, y, en tercer lugar, la necesidad de una estricta conformidad con los términos del documento.

Por otra parte, una importante diferencia ha sido también unánimemente remarcada: una carta de crédito (letter of credit) tiene una función de pago, por lo que la ejecución se exigirá, ante todo, al banco emisor y no al principal en cuyo nombre se extendió la carta de crédito.

3. Carta de crédito "stand-by" ("stand-by letter of credit")

16. Evolución de una nueva garantía personal. La stand-by letter of credit (L/C) es la creación de los bancos americanos y las compañías de seguro para reemplazar las garantías independientes, dado que estas instituciones fueron excluidas por la legislación bancaria para librar fianza o garantías independientes. Las diferencias entre una L/C pura y otra stand-by se encuentran claramente expuestas en el informe inglés: al adaptar la stand-by L/C a las exigencias de una garantía personal, se omitieron ciertas características típicas de una carta de crédito pura, como la notificación de su apertura al beneficiario y su confirmación por parte de un segundo banco. Además se invirtió el rol de los dos bancos: el beneficiario habitualmente desea recurrir a un banco de su propio país que libre una stand-by L/C, mientras que el banco del país del deudor principal podrá apoyar al banco emisor a través de una "contra L/C stand-by" (counter stand-by L/C).

Estos cambios dan como resultado la desaparición de la función del pago de la carta de crédito pura (cfr. supra 15); en su lugar, la stand-by L/C funciona como una garantía independiente, tal como lo confirman varios de los informes. La desregulación de la stand-by L/C de su fuente original reguladora, las "Uniform Rules and Practices for Documentary Credits" (Reglas y Prácticas Uniformes para la Documentación Crediticia) (UCP 500 de 1993), y su inclusión en regímenes especiales tales como las "International Stand-by Practices" (Prácticas Internacionales Stand-by) (ISP 98) y la "UN Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit" (Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Stand-by) de 1995 (solamente a nivel internacional) (cfr. supra 14) agregan prueba adicional a esta nueva clasificación.

Los cambios que la carta de crédito tradicional (C/C) ha sufrido en su transformación en C/C stand-by, ofrecen un ejemplo fascinante de cómo un instituto puede ser adaptado para cumplir nuevas funciones.

4. "Comfort letter"

17. La rama más joven del conjunto de garantías personales (personal security) es la comfort letter, un fenómeno de las finanzas corporativas. Una casa matriz (o un accionista único o mayoritario) garantiza al acreedor de una filial (o de la compañía accionista) que le proveerá los medios financieros suficientes para continuar funcionando. El incumplimiento de una binding comfort letter -comfort letter vinculante- (en contraposición a otra más flexible que sólo crea una obligación moral) obliga al emisor de la carta a compensar al acreedor por el daño que de ello deriva.

Las partes normalmente eligen este instrumento específico con el fin de evitar que en los libros de la filial se registre una deuda eventual. No obstante, si en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor demanda al emisor, entrarán en discusión la correcta calificación del instrumento y de la demanda por daños derivados de dicho incumplimiento. Sólo uno de los tres informes que mencionan brevemente dichas obligaciones trata superficialmente su calificación legal. Según el informe australiano, para crear un vínculo, una comfort letter debe contener una fianza (surety). La solución parece lógica.

5.

"Codebtorship with security function" (relación entre codeudores con función de garantía)

18. Una mezcla confusa. Este tipo de garantía personal atípica atrajo una considerable atención entre los comentaristas y parece jugar un rol bastante práctico en numerosos países. El Código Civil de Quebec, de 1991, parece ser el único que dedica unas pocas normas a esta institución.

El artículo 2352 del Código Civil prevé que tanto para el "codeudor solidario" como para el fiador solidario, las "consecuencias de esta obligación" se regirán por las normas aplicables a las obligaciones solidarias "siempre que sean compatibles con la naturaleza de la fianza". En el contexto de las normas aplicables al instituto de codebtorship (relación entre fiador y asegurado), el artículo 1537 del Código Civil establece, ante todo, el principio de que los deudores solidarios, entre ellos, deben contribuir por partes iguales. Pero el párrafo segundo marca una excepción: si la obligación fue asumida "en el interés exclusivo de uno de los deudores", éste será responsable por el total respecto de los demás codeudores, "quienes, para él, serán considerados como sus garantes (sureties)". Teniendo en cuenta estas dos citas, la solución de Quebec parece depender del enfoque que se le dé a la fianza.

Yo me inclino preferentemente a combinar los institutos de codebtor-ship y fianza, el primero para que prevalezca en la relación externa con el acreedor y el último en la relación interna entre los codeudores. La característica de codebtorship como garantía es que si bien uno o más codeudores asumen externamente plena responsabilidad frente al acreedor, internamente sólo lo hacen securitatis causæ, vale decir, sólo provisoriamente.1 Es irrelevante si la codebtorship se aplica desde el inicio o si se produce más tarde, a causa de la asunción posterior de la deuda. En términos legales, esto significa que las normas sobre codebtorship y otras sobre garantías (guarantees) se encuentran combinadas. La dificultad estriba en determinar los límites exactos entre estas dos esferas. Los informes de Alemania y Quebec son de lo más explícitos y útiles respecto de la cuestión central, mientras que otros han contribuido sólo parcialmente.

19. Relación del "codeudor garante" frente al acreedor. Aquí nos proponemos calificar al "codeudor garante" (securing codebtor) o "codeudores garantes" como codeudor ordinario frente al acreedor. Por lo tanto, primero examinaremos si los resultados obtenidos sobre esta base son acertados antes de analizar las posibles excepciones.

Con respecto al rango de la responsabilidad del codeudor garante (securing codebtor), ésta será solidaria, como lo sugiere el informe sueco, al igual que los de Argentina (artículo 2005 del Código Civil) y Quebec (artículo 2352 del Código Civil).

Más difícil es la accesoriedad de la garantía. De conformidad con el informe alemán, he arribado a las siguientes conclusiones: la existencia y el alcance de la responsabilidad externa frente al acreedor son las mismas que las de los codeudores no garantes (non-securing codebtor[s]) y el cumplimiento por parte de uno o varios codeudores libera al resto. Por el contrario, si se incurrió en cesación de pagos u operó la prescripción, la existencia y el alcance de la responsabilidad deben ser determinados separadamente para cada deudor, ya que tanto la cesación de pagos como la prescripción se encuentran afectadas por hechos y factores bilaterales. No es para asombrarse, entonces, que la accesoriedad para la garantía difiera aquí de la que existe entre el fiador y el crédito garantizado (supra 10) e iguale a la que existe entre codeudores plenos u ordinarios.

Otra consecuencia de calificar el presente aspecto como full codebtorship es que, si es contraída por el consumidor, esta codebtorship está sujeta a las normas sobre el crédito del consumidor, lo que usualmente requerirá que se instrumente por escrito como condición de validez. El informe griego, basado en una decisión de la Corte Suprema de dicho país, parece ir aún más lejos. Exige que la instrumentación por escrito que requiere Grecia para asumir el compromiso de garantía se extienda a la asunción de la deuda del "codeudor asegurador", dado que este instituto es aún más peligroso que la fianza. Esto es lógico. Las reglas que protegen a los fiadores, sean del derecho civil general o del derecho especial del consumidor, deben ser observadas. El informe español indica un punto de vista similar.

20. Relación del codeudor garante frente al codeudor no garante. En las relaciones internas entre codeudores, la posición del codeudor garante deberá ser la del fiador, tal como lo prevé el artículo 1532 (2) del Código Civil de Quebec. Con idéntico punto de vista, varios informes son de la opinión de que si el codeudor no garante hubiera cumplido frente al acreedor, obtendría plenos derechos de recurrir contra el (los) codeudor(es) no garante(s), pero no cabría ningún recurso contra el (los) codeudor(es) garante(s).

6. Protección al consumidor

21. Importancia. La protección de un no profesional que otorga una fianza, una garantía independiente o alguna otra garantía personal, es, en la mayoría de los países, una cuestión de suma importancia social. La legislación y/o la práctica judicial de este tema en muchos países, aun siendo un campo especial y relativamente pequeño, está adquiriendo un crecimiento relevante y tiende a afectar incluso la concepción general de los contratos de garantías personales. Al mismo tiempo, los enfoques y efectos de las variadas medidas protectorias difieren considerablemen-te de país en país.

22. Reglas generales de derecho. En algunos países europeos, especialmente en Alemania, Grecia, Escocia, España y Suecia, no hay normas estatutarias específicas de protección a los consumidores que otorgan garantías personales. Lo que es más, la protección se logra recurriendo a las reglas generales de derecho, a las reglas generales en materia de contratos o a las normas generales sobre protección al consumidor.

Tal vez el menor grado de protección a los consumidores lo encontremos en Grecia y España. En ambos países es posible un control judicial de las garantías personales si éstas incorporan las condiciones genera-les de los contratos. Sin embargo, las disposiciones legales sólo contienen cláusulas generales respecto de las garantías personales que no han sido todavía especificadas, aunque en Grecia se sostiene que una renuncia del deudor a todas las defensas es inadmisible. La aplicabilidad de la legislación general sobre protección del consumidor es difícil, dado que las disposiciones a ese efecto sólo protegen a los adquirentes de bienes y servicios. Sin embargo, el informe griego postula la extensión de esta legislación a los fiadores en virtud de que éstos merecen la misma clase de protección.

Los suecos adoptan un punto de vista más extenso: tribunales y juristas sostienen que las reglas sobre las obligaciones generales de los acreedores imponen mayores obligaciones respecto de fiadores del sector privado sin experiencia comercial. Sin embargo, se hace una excepción con aquellos fiadores que tienen acceso a información acerca del deudor, tales como los miembros o gerentes de una compañía, para con las deudas que están siendo garantizadas.

En Alemania puede notarse un alto grado de intervención judicial. Originalmente, los tribunales civiles eran relativamente reticentes a admitir la invalidez de una fianza del consumidor por contravenir las cláusulas generales de la moral y la buena fe (©© 138, 242, Código Civil). Sin embargo, en dos casos el Tribunal Federal Constitucional en 1993 y 1994 revocó decisiones de la Corte Suprema federal. En el leading case de 1993 (BVerfGE 89, 214, NJW 1994, 36), invalidó la fianza de la joven hija del deudor, dado que el fiador no estaba en posición de cubrir el interés contractual de la deuda garantizada. Hoy día, las fianzas de familiares cercanos son estrictamente controladas y anuladas en caso de una "disparidad estructural", a menos que el pariente tenga un interés económico en garantizar la prestación asegurada. Un segundo aspecto de la intervención es el frecuente uso de las reglas de los contratos por parte de los acreedores en los contratos de fianza que a menudo contienen cláusulas sorprendentes. Una de ellas sería la extensión de la fianza más allá del crédito por el cual fue originariamente otorgada, a todo crédito futuro del deudor. Estas extensiones, si no han sido explícitamente acordadas, son generalmente consideradas inválidas.

Una de las preocupaciones que ha inspirado trabajos en Alemania es compartida también por Escocia (e Inglaterra, que sin embargo, no informó al respecto): las fianzas contraídas por parientes cercanos del deudor. Sin embargo la solución encontrada para este dilema claramente difiere. En el caso inglés "Banco Barclays vs. O'Brien" [1994] 1 AC 180 (HL), la Cámara de los Lores había sostenido que el conocimiento del acreedor de una estrecha relación entre el garante (guarantor) y el deudor garantizado hace surgir la posibilidad de que el consentimiento del garante (guarantor) pueda haber sido obtenido de mala fe. Esto permite al garante impugnar la validez de la garantía tanto respecto del deudor como del acreedor. En el caso escocés posterior "Smith vs. Banco de Escocia", 1997 SC (HL) 111, la Cámara de los Lores extendió la doctrina de "Banco Barclays vs. O'Brien" a Escocia. En respuesta a estas decisiones, se ha convertido en una práctica estandarizada de los bancos insistir en que el fiador adquiera asesoramiento legal e independiente sobre la transacción del deudor.

23. Protección legal. Sólo dos países de los representados en estos informes poseen una legislación específicamente dirigida a la protección del consumidor que otorga una garantía (security), y éstas difieren sustancialmente.

Un enfoque más tradicional puede encontrarse en el nuevo Código Civil holandés, libro 7, capítulo 14, en vigor desde el 1o. de enero de 1992. El término consumidor se circunscribe a una fórmula dividida: una persona física que no actúa ni en el ejercicio de su profesión o negocio ni en el ejercicio comercial de una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada, de la cual es director y, personalmente o junto a otros directores, detenta la mayoría de las acciones (artículo 7:857, Código Civil). La protección de este tipo de consumidor se alcanza declarando obligatoria, en favor del consumidor, la aplicación de las normas sobre fianza como así también de las relativas a las relaciones de los fiadores con el acreedor (artículo 7:862, Código Civil). Las más notables de estas disposiciones son las siguientes: las que requieren un documento firmado por el fiador; las que hacen explícitos varios aspectos del principio de accesoriedad; las que establecen las normas (aunque débilmente, cfr. supra 11) de la subsidiariedad; las que requieren un límite máximo para la fianza si el monto de la obligación del deudor fuera indeterminado al momento de contraer la fianza, y las que autorizan al fiador a cancelar fianzas de futuras obligaciones garantizadas. Por el contrario, las normas del Código sobre las relaciones entre fiador y deudor y aquellas atinentes a los recursos del fiador contra otros garantes por la misma obligación garantizada, quedan libradas a la libertad contractual.

El Código del Crédito del Consumidor (en adelante CCC) (aplicado, en esencia, en forma uniforme en todo el país), promulgado en todos los Estados y territorios de Australia en 1994 y 1995 y vigente desde el 1o. de noviembre de 1996, brinda una fuerte protección, aunque limitada, a un sector específico: a los consumidores que otorgan garantía. El Código aplica inter alia también a los garantes relacionados entre sí (related guarantees), fianzas e indemnidades que cualquier persona física puede otorgar para garantizar ante una entidad crediticia profesional un crédito obtenido por una persona física que actúa con fines personales o domésticos. Dado que ambos, el deudor y el garante (guarantor), deben ser consumidores, el Código no abarca garantías de personas particulares para garantizar créditos aplicados a los negocios.

El consumidor garante (guarantor) está protegido al exigir declaraciones específicas antes de asumir la garantía; contra el riesgo de sobreasegurar créditos presentes, anulando la garantía en la medida en que ésta garantiza un monto excesivo con relación a las responsabilidades del deudor más los gastos razonables para ejecutar la garantía; contra el riesgo de que créditos futuros desconocidos sean garantizados, mediante la exigencia de que una copia de los contratos de créditos futuros se entregue al garante, y que éste lo acepte por escrito; creando una subsidiariedad legal de responsabilidad, un tanto estricta, en que el acreedor no pueda hacer valer una sentencia contra el garante a menos que el acreedor haya obtenido una sentencia contra el deudor y haya infructuosamente demandado por escrito su satisfacción (salvo si el deudor ha evadido o es insolvente) (CCC ss. 51-55, 82). Estas disposiciones específicas son complementadas por una cláusula general en CCC s. 70 que enumera más de diez criterios y por una cláusula abierta para determinar si un crédito de consumo o una garantía real o personal conexa es "injusta" (incluso "desmedida, violenta u opresiva", par. 7). Algunos de los criterios ejemplifican el relativo poder de regateo de las partes; cuando ha existido negociación de los términos o cuando ésta ha sido razonablemente practicable; cuando el efecto legal y práctico de la garantía ha sido explicado con precisión al garante y entendido por éste; el tipo de la garantía y cuando su lenguaje fue inteligible; cuando se ha obtenido asesoramiento independiente legal u otro específico; "y cualquier otro factor relevante" (s. 70 [2] [o]). En vista de esta plétora de criterio, uno se pregunta si cualquier garantía (guarantee) puede superar alguna vez este examen.

Además, las mujeres casadas que garantizan deudas contraídas por sus maridos están generalmente protegidas por el derecho común (cfr. supra 22).

7. Conclusión

24. Un denominador común para la garantía personal (personal security). A la luz de los distintos tipos de garantías personales que han sido brevemente presentadas, la cuestión consiste en saber si a este confuso cuadro se le puede dar algún orden.

Basándose en los informes y en un estudio comparativo intenso, en este informe general se ha llegado a una conclusión poco ortodoxa: si no se consideran ciertos rasgos peculiares, aunque característicos, de las distintas instituciones, entonces podrá obtenerse un denominador común abarcativo de todos los tipos de derechos de garantía personal. Desafortunadamente, en el marco del presente informe no es posible identificar y analizar estos rasgos comunes, aunque se han dado un par de pistas. Basta decir que probablemente los elementos básicos de ese denominador común pueden ser identificados o relacionados con las normas de la fianza, que ofrecen un esquema más elaborado y muestran un alto grado de consistencia.

III. Garantía real sobre bienes muebles

1. Introducción

25. Garantía real y personal. Las características distintivas de estas dos importantes ramas de nuestro estudio ya han sido consideradas (supra 4).

Debería añadirse una característica: aun cuando las garantías reales sobre bienes muebles son otorgadas comúnmente por el deudor de una obligación asegurada, es posible que un tercero, que no está obligado en forma personal respecto del acreedor, ofrezca dicha garantía real. Así, se configura una situación triangular de alguna manera comparable a aquella que surge de una garantía personal. No obstante, el tercero no está obligado con la totalidad de sus bienes, su responsabilidad está limitada al (los) bien(es) que está(n) gravado(s) en favor del acreedor y que sirve(n) como garantía para responder por las obligaciones del deudor. Al menos en la relación entre el tercero y el deudor principal, esto está relacionado -quizá en una forma directa- con una garantía personal limitada; denominada bajo el vocablo francés: cautionnement réel.

Sin embargo, en contraposición al enfoque sugerido por este término, esta cuestión particular no ha sido discutida en la primera parte referida a la garantía personal. Más precisamente, está calificada aquí como una garantía real habida cuenta de que así ocurre en la relación originaria externa entre acreedor y tercero garante. Sólo en una segunda fase, previo pago por parte del garante o ejecución del derecho por parte del acreedor, la relación entre el tercero garante y el deudor principal se torna relevante; y esta relación se parece mucho a aquélla de la garantía. Más adelante analizaremos los detalles (infra apartado 4).

26. Estructura de este apartado:

  1. Garantía sobre bienes tangibles (núms. 27-45).

    1. Garantía con desplazamiento (núms. 27 y 28).

    2. Garantía sin desplazamiento (núms. 29-45).

      1. Derechos originarios de garantía (núms. 30-37).

      2. Derechos derivados de garantía (núms. 38-45).

  2. Garantía sobre bienes intangibles.

    1. Derechos originarios de garantía (born security rights) (núm. 47).

    2. Derechos derivados de garantía (functional security rights) (núm. 48).

  3. Temas abarcativos.

    1. Garantía otorgada por terceros (núms. 49 y 50).

    2. Protección al consumidor (núm. 51).

  4. Tendencias futuras (núms. 52-54).


2. Garantía sobre bienes tangibles

A. Garantía con desplazamiento ("creditor-held security")

27. La terminología y su historia. La distinción tradicional entre los derechos posesorios y no posesorios de la garantía señala un criterio económico básico, aunque contiene términos poco felices y ambiguos. Estos vocablos tradicionales están relacionados con el acreedor. Los derechos posesorios de la garantía, como por ejemplo la prenda (pledge), son aquellos en los cuales los bienes prendados están en poder del acreedor. Durante el siglo XIX y la mayor parte del siglo XX, éste fue el único -y posteriormente el principal- tipo de derecho de garantía admitido por los códigos civiles o por las legislaciones de la mayoría de los países.

Actualmente, este punto de vista ha cambiado en forma radical. Para una vasta mayoría de deudores y para la más importante clase de ellos, los económicamente activos, está fuera de toda discusión la entrega de la posesión de los medios básicos de circulación y producción. Un comerciante no puede entregar la posesión de su stock y un productor no puede entregar su equipamiento y sus materiales; tanto el stock como el equipamiento y los materiales deben estar disponibles para la producción y la venta, ya que el crédito asegurado será afrontado con el producido de las ventas. Por lo tanto, en la actualidad, la utilización de una garantía no posesoria es más frecuente que la de una posesoria.

Es por ello que en el presente informe los términos ambiguos y poco felices de la garantía posesoria y no posesoria, han sido reemplazados por una alternativa más clara y funcional: garantía con desplazamiento (creditor-held security) y garantía sin desplazamiento (debtor-held security).

28. Importancia práctica y régimen. En virtud de las razones expuestas en el ítem precedente (núm. 27), actualmente el uso práctico del término "garantía con desplazamiento" es muy reducido. Su principal objeto está constituido por bienes y equipamiento conservados en poder de terceros, tales como los depositarios y operadores de depósitos; por bienes en tránsito, representados por conocimientos de embarco; al igual que por garantías certificadas y también por bienes pignorados de personas particulares aceptados por los prestamistas.

La prenda (pledge) es el instrumento legal de la garantía con desplazamiento -también denominada posesoria-. Su validez depende de la desposesión del deudor prendario (pledgor); la posesión debe ser transferida y conservada por el acreedor o un tercero, como por ejemplo un depositario que detenta en representación del acreedor. Las ventajas del sistema de prenda son cuatro: en la mayoría de los casos, la disposición de los bienes prendados por parte del deudor prendario se encuentra impedida; se evita una impresión de falsa riqueza; el acreedor o su apoderado cuidan la integridad y protección de los bienes prendados, y el acreedor tiene fácil acceso a los mismos en caso de ejecución. Sin embargo, estas ventajas para el acreedor prendario, hoy en día, se han ampliado -junto con las correspondientes desventajas para el deudor prendario- y han multiplicado en todas partes los pedidos de garantía sin desplazamiento.

El régimen de la garantía con desplazamiento ha sido claramente definido en todas partes, coincidiendo ampliamente estos regímenes nacionales. Por lo tanto, los detalles pueden ser ahorrados en este punto.

Tres aspectos merecen especial atención. En primer término, en países que carecen de un sistema bien desarrollado de la garantía sin desplazamiento, existe una enorme tentación de ampliar el instituto de la posesión de un tercero -tan lejos como sea posible-, a fin de acercarse -lo más posible- a la garantía sin desplazamiento. Esto puede ser llevado a cabo a través de lo que se denomina depósito en predios (warrantage): un depositario establece un depósito en predios del deudor, aunque bien separado de la influencia de este último, por medio de controles de acceso que efectúan representantes del primero. Cuanto más firmes sean dicha separación y dichos controles, mayor es la posibilidad de que la posesión directa del depositario y, por ende, la indirecta del acreedor, aparezcan como válidas ante la ley. Una práctica de esa naturaleza surge del informe belga, aunque sin el precedente jurisprudencial. En segundo lugar, la característica moderna de un fondo constituido por bienes fungibles ha sido introducida en Cataluña (una de las regiones autónomas de España) por la ley de 1991. Las partes pueden acordar que el deudor tenga derecho a sustituir total o parcialmente un fondo constituido por acciones, obligaciones o bonos por medio de otras garantías del mismo tipo y calidad; la diferencia de valor no debe superar el 5 por mil y debe ser inmediatamente compensada con el pago en dinero. En tercer lugar, la garantía con desplazamiento, a través de un intermediario profesional, juega aún un rol más importante en los mercados financieros interno e internacional. La garantía consiste en avales certificados (y también no certificados), como acciones, bonos y otras obligaciones documentadas, que pueden ser canjeables y liquidadas rápidamente. El informe suizo ofrece un panorama detallado e instructivo, no limitado a la ley suiza; sin embargo, estos aspectos son demasiado específicos para ser tratados en este informe general.

La reducida importancia práctica de la garantía con desplazamiento se refleja en toda la legislación moderna: ésta se concentra en la garantía sin desplazamiento, con unas pocas reglas especiales para la primera, así lo demuestran todos los informes canadienses de las "Provincial Personal Property Security Acts" (Actas Provinciales de Garantías sobre Bienes Muebles). La provincia franco-legal de Quebec va aún más lejos al denominar a su uniforme y amplio derecho de garantía bajo el título de hipoteca (hypothec), que coloca la garantía en poder del deudor, ¡aun cuando esto incluye también la garantía en poder del acreedor!

B. Garantía sin desplazamiento ("debtor-held security")

29. Un caos comparativo. Una importante dificultad en presentar un sucinto examen comparativo de la garantía sin desplazamiento (debtor-held security) se debe al hecho de que en la mayoría de los países no se dispone de un moderno sistema lógico de esos derechos de garantía respecto de los bienes muebles. Entre los países que aportaron informes, Canadá -incluida la provincia de Quebec, francesa por ley- es la única excepción que se advierte. En efecto, todas sus provincias han presentado un derecho de garantía abarcativo y unificado, denominado, respectivamente, garantía (security interest) e hipoteca (hypothec), que absorbió las variedades preexistentes de regímenes de garantía especiales estrechamente vinculados a necesidades específicas como agricultura, pesca, industria, comercio, automóviles, etcétera.

Esto contrasta en forma tajante con los regímenes antiguos en muchos otros países, centrados en torno a la prenda posesoria (possessory pledge), única institución de garantía presente en todos los códigos civiles en vigencia entre 1804 y 1990. En estos países también se ha evidenciado la necesidad de la garantía detentada por el deudor (debtor-held security). Pero fue satisfecha de maneras muy diferentes por diversas instituciones: por los legisladores, en la mayoría de los países, y por los tribunales, en algunos pocos. Los legisladores, obedientes al principio de lo posesorio (possessory), vale decir: la prenda con desplazamiento (creditor-held pledge), sólo se atrevieron a romper ese principio lentamente y en contadas ocasiones; en algunos casos a lo largo de varias décadas y durante más de un siglo. Esto se convirtió en algo así como en un mosaico de piezas de legislación especial, a menudo incoherentes, con una gran variedad de nombres y enfoques, no sólo a nivel internacional sino muchas veces incluso dentro de un mismo país.

La segunda vía de acceso a los derechos de garantía sin desplazamiento se debe a los tribunales y, en la mayoría de los casos, de forma general. En algunos países los tribunales permitieron a las partes tener acceso a la propiedad (propriété sûreté), tanto respecto de bienes tangibles como intangibles. Por un lado, los requisitos de transmisión de dominio que usualmente implica -aunque no hace indispensable la transferencia de la posesión- son menos exigentes y, por lo tanto, más atractivos que para la celebración de un derecho de garantía. Por otro lado, los efectos de la propiedad, especialmente los que se aplican a la ejecución del deudor y a los acreedores en los casos de insolvencia, son a menudo más abarcativos que aquellos derivados de los derechos de garantía originarios (born security rights). Recientemente, hasta algunos legisladores han autorizado el uso de tales transmisiones de dominio con finalidad de garantía, mientras que el derecho holandés prohibió expresamente su uso. Por razones similares, algunos países han utilizado el trust o su análogo en la ley civil, el fideicomiso (fiducia) con propósitos de garantía.

A los efectos de poner un poco de orden en los caóticos regímenes de la garantía sin desplazamiento, proponemos aquí una división más importante para los derechos atinentes a esa garantía en bienes tangibles, por un lado, y en intangibles, por el otro: los derechos de garantía originarios (born security rights) deben distinguirse de los derivados (functional security rights). Aun cuando las bases y los efectos de los dos tipos difieren enormemente, existe, sin embargo, una notoria tendencia globalizadora hacia un nivel nuevo y más alto. Es cierto que tanto los procesos como los avances de estos dos movimientos difieren de un país a otro. No obstante, en este informe se advierten claros signos de esta tendencia globalizadora.

a. Derechos de garantía originarios

30. Instituciones específicas. La mayoría de los países disponen de instituciones específicas a los efectos de satisfacer los requisitos propios de los derechos reales de garantía sobre bienes muebles sin desplazamiento. En otros países, como Bélgica y Alemania, los legisladores no han previsto estas instituciones, salvo para situaciones muy específicas; ésta es una muestra reveladora del antiguo cuasimonopolio del que gozaba la garantía con desplazamiento, cuyo ejemplo típico sería la prenda (posesoria).

Inglaterra (sin Escocia) y el derecho inglés, tal como se aplicó en Canadá y se aplica todavía en Australia, cuentan con este gravamen que puede ser fijo o flotante.

Los países en los que rige el sistema continental europeo y que poseen una legislación moderna, derivan sus instituciones de la prenda (pledge): la prenda no posesoria (Grecia, Holanda, Polonia y España) o la prenda con registro y la prenda flotante (Argentina). Alternativamente, la institución básica se denomina hipoteca (hypothec) (se limita a bienes que por su naturaleza son registrables, en Holanda y España). Otros países (Bélgica) que se rigen por el derecho romano también conocen el warrant, comúnmente librado por un depositario, pero a veces utilizado en forma más amplia (Argentina).

Por supuesto, el derecho de garantía (security right) canadiense, la garantía (security interest) en anglo-Canadá y la hipoteca (hypothec) en Quebec, abarcan básicamente el derecho de garantía sin desplazamiento. Quebec lo admite para bienes muebles materiales e inmateriales, para bienes singulares como así también para universalidades (artículo 2660, Código Civil).

31. Admisión restringida de otorgantes. Contrariamente a lo que ocurre con la prenda con desplazamiento (creditor-held pledge), generalmente al alcance de cualquier deudor, la posibilidad de acceder a la garantía sin desplazamiento se encuentra limitada, a menudo, a empresarios comerciales. Si bien la exclusión de los particulares como otorgantes de garantías puede estar expresamente contemplada, como en Quebec y Grecia (el transporte privado es, sin embargo, susceptible de ser gravado), a menudo se encuentra implícita en el limitado alcance de aplicación de la legislación especial que contempla la garantía detentada por el deudor (debtor-held security). Ésta se aplica, generalmente, sólo a una categoría restringida de bienes comerciales, tales como ganado, frutos o productos (Argentina); maquinaria agrícola, equipamiento o empresas de esa naturaleza (España y Suecia). Por el contrario, algunos países también admiten la inclusión de particulares en sus regímenes de garantía sin desplazamiento, como es el caso de Polonia, o mencionan bienes específicos de los particulares, tales como mobiliarios y enseres, libros, cuadros, etcétera (España). En Inglaterra y Australia, tanto en el common law como en disposiciones específicas, los particulares pueden acceder al gravamen, regulado estrictamente por una legislación protectora particular, por ejemplo Bills of Sales Acts. El acceso de los particulares a la garantía sin desplazamiento constituye en la actualidad un tema amparado por la legislación de protección al consumidor y a ella nos dedicaremos más adelante bajo este rótulo (cfr. infra 4, B).

32. Creación. La creación de un derecho de garantía sin desplazamiento se regirá por las normas generales que amparan los derechos de propiedad (limitado), las que no se explicarán aquí. Sin embargo, aquellos aspectos en los que la creación de garantía sin desplazamiento difiere de la prenda con desplazamiento, merecen alguna discusión.

Uno de ellos sería todo requisito esencial del contrato que crea el derecho de garantía. En muchos países del sistema continental europeo, el contrato debe instrumentarse por escrito (Grecia, los Países Bajos, Polonia, Quebec). En Quebec, la ausencia de documento escrito se sanciona con la nulidad absoluta, aun entre las partes. En las provincias anglo-canadienses, por el contrario, la forma escrita sólo es imprescindible para que la garantía sea oponible a terceros. Esta regla más benigna obviamente prevé sólo la protección de terceros, mientras que la de Quebec, bastante más estricta, la extiende también al otorgante. Los Países Bajos exigen una confirmación oficial de la fecha del contrato de garantía a los efectos de proteger a los terceros contra fechas fraudulentas; en otros países esta función se cumple a través de la publicidad (infra 34).

33. Bienes susceptibles de ser gravados. Dentro de la naturaleza excepcional de las garantías sin desplazamiento, las legislaciones civiles de algunos países todavía cuentan con un numerus clausus de los tipos de bienes que pueden ser dados en garantía. Las legislaciones de Argentina y España cuentan con enumeraciones de esa naturaleza, especialmente respecto a los bienes destinados a la agricultura, la industria y el comercio.

Distintos son los tipos de normas que se extienden a otros bienes. La legislación polaca menciona bienes genéricos, y en el caso de Quebec se permite gravar una "universalidad" de bienes, tales como animales, equipamientos de empresas o propios de una profesión, stock, materia prima, bienes en proceso de elaboración. De igual modo, una reciente ley griega permite constituir una garantía sobre una universalidad, con la facultad de sustituir los elementos de la cosa o la pretensión. En la legislación de los Países Bajos se mencionan los bienes futuros, vale decir: aquellos que aún no existen o que aún no tienen como dueño al otorgante. El derecho inglés permite, desde hace más de un siglo, extender la garantía (security) a los bienes adquiridos con posterioridad. El alcance más amplio se advierte en anglo-Canadá: bienes futuros y adquiridos con posterioridad; categorías genéricas y fondos circulantes. En todos los casos de bienes, la garantía no surge, como en Holanda, hasta tanto el otorgante "no adquiera la propiedad".

En un tercer nivel se encuentran las disposiciones que permiten al otorgante extender la garantía más allá de los bienes originariamente gravados, sobre las ganancias que puedan obtenerse de la venta de los mismos; tales extensiones de las garantías también pueden ser registradas, y las pretensiones resultantes gozan de un superprivilegio sobre el precio de adquisición (Grecia). En las provincias anglo-canadienses, el procedimiento es regulado automáticamente por la ley. El derecho holandés extiende los derechos de garantía a los reclamos por compensación por pérdidas, daños o desvalorización de los bienes originales; estos reclamos también gozan de un superprivilegio.

34. Publicidad. Una publicidad medianamente estricta del derecho de garantía es característica de la garantía sin desplazamiento. Aún más, en el informe polaco se sostiene que la publicidad es un elemento esencial para que la garantía sin desplazamiento posea esa cualidad de propiedad. Podemos explicar y en parte justificar esta afirmación dado que la publicidad registral sólo afecta relaciones con terceros, pero, como veremos, no es el único medio para lograr tal efecto. De hecho, la mayoría de los países con instrumentos específicos reguladores de las garantías sin desplazamiento -excepto los Países Bajos- prevén la publicidad; sin embargo, esa publicidad no en todos estos países abarca totalmente los aspectos de esta garantía. Mientras en la mayoría de los países todos los derechos de garantía sin desplazamiento deben ser registrados, Inglaterra y Australia tienen una categoría limitada de aquellos bienes de una compañía, cuyo gravamen debe ser registrado. En resumen, abarca todos los casos importantes en los cuales una empresa grava, o bien la totalidad de sus bienes, o algunos elementos determinados.

La registración se encuentra centralizada para todo el país en Polonia y España, y en Inglaterra para los gravámenes constituidos por empresas. En un Estado federal como Canadá, la registración va de la mano con la jurisdicción legislativa que corresponde a ese derecho de garantía: registración federal para derechos de garantía federales, registración provincial para derechos de garantía provinciales.

Desde un nivel más profundo emergen dos cuestiones. Primero, ¿cuál es el efecto de la falta de registración de un derecho registrable? Como lo explica el informe canadiense, originalmente la registración tenía por objeto proteger solamente a terceros inocentes; en consecuencia, el conocimiento real de un derecho no registrado anterior, conculca la prioridad del registrado con posterioridad. Esta doctrina del conocimiento real como sustituto de la registración todavía se acepta en Australia, pero ha sido restringida en cierto modo en anglo-Canadá -probable-mente porque neutraliza las funciones más importantes del principio de la publicidad, tales como la de prevenir al público en general, evitar fechas fraudulentas, etcétera-. Ninguno de los informes de los países regidos por el sistema continental europeo menciona alguna excepción que corresponda a la doctrina del conocimiento real. Y Quebec incluso rechaza expresamente la idea del conocimiento real como sustitución de la registración (artículo 2963, Código Civil).

Aún más importante es el efecto de la registración de un derecho de garantía respecto de un tercero que adquiere un bien gravado a título oneroso (cesionario), por ejemplo, a través de una compraventa. Dado que la registración se limita a derechos de garantía y en este contexto no se extiende al título, la cuestión radica en determinar si el cesionario adquiere el bien gravado o no. La legislación provincial canadiense, que incluye la de Quebec, y también la legislación de Grecia aceptan la venta "en el curso ordinario de los negocios", de tal manera que el cesionario adquiere el bien libre del derecho de garantía. Esta norma se justifica por el interés del libre fluir de los negocios, dado que sería difícilmente practicable imponer a las operaciones de venta comercial cotidiana la exigencia de consultar un registro. La norma precedente no se aplica si la venta no es "de curso habitual". No obstante, Grecia exceptúa el caso en que el cesionario sin negligencia no conoce que existía un derecho de garantía; ¡esta excepción implica que no se presume que el cesionario conoce la registración! De mayor relevancia práctica es la cuestión de determinar si los derechos de garantía del acreedor garante pueden ser protegidos contra sucesivos adquirentes del primer comprador y, en caso afirmativo, cómo lograrlo. Esto resulta problemático en virtud de que la registración, habitualmente -excepto para bienes objetivamente identificables, como autos, barcos o aviones- se encuentra a nombre y posiblemente en el domicilio del otorgante de la garantía, mientras que un segundo comprador se pone en contacto y contrata solamente con el primer comprador. Para restablecer algún tipo de publicidad, las legislaciones provinciales canadienses obligan al acreedor garantizado a corregir la registración en un corto plazo luego de haber "tomado conocimiento de la transmisión" (provincias anglo-canadienses) o dentro de los 15 días luego de haber sido "notificado por escrito" tanto de la transmisión (artículo 2700, párrafo 2, Código Civil de Quebec) como del nombre del comprador; registrándose una minuta de preservación del derecho de garantía y enviando una copia al comprador. Además, sólo Quebec parece extender su excepción en favor de disposiciones en el curso habitual de los negocios a las ventas efectuadas por el primer comprador.

Estas complejas normas y excepciones demuestran las inevitables complicaciones que se crean con el sistema de registración. También son importantes para la creación de una garantía (security interest): la situación del acreedor garantizado es agravada con la obligación de informarse además de la inspección del registro. Particularmente, los bienes usados requerirán un estudio de títulos minucioso.

35. Privilegios. En los informes nacionales se dedicó poca atención a los problemas de privilegio o rango de derechos de garantía. Es comprensible en el marco de los sistemas legales que prevén la publicidad por medio de inscripciones registrables. Toda vez que estas últimas constituyen el instrumento que genera efectos respecto de terceros, la prioridad depende del orden de las inscripciones. El clásico adagio prior tempore potior juris resulta de aplicación en este supuesto.

Sin embargo, la totalidad del informe canadiense dirige su atención a un problema y a una calificación. El problema puede no aparecer frecuentemente, pero, aun así, merece atención. ¿Cómo se determina la prioridad si un bien gravado se encuentra primero en poder del acreedor y luego en el del deudor? ¿O a la inversa? La posesión por parte del acreedor y la inscripción de la garantía sin desplazamiento son equivalentes desde el punto de vista de la publicidad, y debe ser legítimo cambiar un método por otro. Si existe una línea de publicidad continua e ininterrumpida, de una u otra forma, la prioridad data desde el momento en el cual esta línea continua comienza. Ésta es la regla adoptada por la legislación anglo-canadiense y, en el caso que comienza por la posesión del acreedor, también por la de Quebec.

Más importante es la calificación sustantiva de la regla de prioridad temporal. En la práctica, la excepción más significativa de esta regla es un superprivilegio, que las provincias anglo-canadienses relacionan con la denominada garantía de la adquisición onerosa, vale decir: la garantía respecto de créditos que financian la adquisición del mismo bien gravado. De un modo general, esto equivale, en el marco del derecho de garantía unitario y abarcativo, a la conocida reserva de dominio, como será demostrado con el informe de Quebec, cuyo derecho de garantía unitario es menos amplio (infra) que el del resto de las provincias. Una garantía que asegura una adquisición onerosa tiene privilegio respecto de una garantía anterior que grava los mismos bienes, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos adicionales. Para los bienes que no constituyen stock, el acreedor de la adquisición onerosa (vale decir: el vendedor o el financista del vendedor o comprador) tiene un periodo de gracia de quince días para efectuar la inscripción luego de celebrado el contrato por el que se contrae la garantía. Por el contrario, para garantizar con superprivilegio el financiamiento de la adquisición onerosa de un stock, no se dispone ningún periodo de gracia. Más aún, el financista del stock debe notificar previamente a todos los garantes registrados para hacerles saber que intenta obtener garantía sobre los mismos bienes ya gravados por inscripciones registrales financieras anteriores.

En Quebec existe un equivalente más simple que garantiza únicamente el crédito obtenido (y no sólo préstamos para adquisiciones onerosas) sin necesidad de notificar a los otros garantes. Se puede lograr el mismo efecto a través de acuerdos contractuales, tal como una venta a plazo con reserva de dominio, una venta con derecho de redención con propósito de garantía o de un contrato de leasing; en caso de ser usados con fines comerciales, estos contratos deben ser registrados (artículos 1545 [2], 1550 [2] y 1847, Código Civil). En todos estos casos, la garantía del acreedor es su título respecto de los bienes.

36. Efectos de la insolvencia del deudor. La garantía real (real security) tiene que probar su valor frente a la situación de insolvencia del deudor. En este contexto surgen varias cuestiones.

La primera cuestión y la más importante consiste en determinar si los derechos garantizados aseguran a sus tenedores satisfacción preferencial en caso de insolvencia del deudor. Los informes raramente tratan estas cuestiones -el contexto implica respuestas afirmativas, al menos frente a los acreedores no garantizados-. La única excepción se da en Inglaterra respecto de la obligación flotante, la que se discutirá en el contexto de las obligaciones de las empresas (infra 37).

Por otro lado, existe también unanimidad en cuanto a que un derecho de garantía sólo satisface preferentemente lo que es, al mismo tiempo, un deber del acreedor garantizado. Sin embargo, este derecho y deber de satisfacción es una obligación sobre el derecho del nudo propietario, del otorgante, y no es, como veremos en el contexto del título basado en la garantía, equivalente al nudo propietario como tal.

En efecto, de la lectura de todos los informes que tratan el punto se supone que, en la insolvencia del deudor, el derecho de garantía del acreedor puede ser ejecutado y esta ejecución sirve, ante todo, al propósito de satisfacer, tanto como sea posible, el reclamo del acreedor garantizado. Sin embargo, algún extra resultante de esta ejecución debe ser pagado al administrador del otorgante insolvente que representa al deudor como propietario de los bienes asegurados (Argentina, Canadá, Alemania, Holanda, Suecia).

La única diferencia importante existe entre Argentina, Canadá y los Países Bajos, por un lado, y Alemania y Suecia, por el otro: mientras que el primer grupo de países permite la ejecución por el acreedor garantizado y, por lo tanto, fuera del proceso, en el segundo grupo, la ejecución es, al menos en principio, confiada al administrador de la quiebra. La nueva ley alemana sobre quiebras de 1994 impone al acreedor la obligación de identificar los bienes que sirven de garantía (para los que se fija la suma del cinco por ciento del valor de la liquidación, la que, sin embargo, podrá reducirse o incrementarse si de hecho los costos son considerablemente menores o mayores, © 171 InsO).

El cuadro se diversifica más si la insolvencia del deudor no concluye, como es la regla, con la liquidación de sus bienes, sino a través de la reorganización de su empresa. En Canadá, los acreedores garantizados se encuentran obligados por el estado general inicial de ejecución, dado que, en la mayoría de los casos, no puede tener lugar una reorganización sin recurrir a los bienes dados en garantía. En Alemania, el plan de reorganización puede, en ciertas circunstancias, afectar a los acreedores garantizados, mientras que en Argentina sus derechos no pueden ser afectados sin el consentimiento unánime respecto del plan de reorganización.

37. Hipoteca empresaria (enterprise mortgage). Algunos países poseen un tipo muy especial de derecho de garantía, que merece una mención particular en razón de una serie de características singulares. Se puede distinguir entre la pequeña hipoteca empresaria (enterprise mortgage) establecida por el sistema continental europeo de algunos países, como Bélgica y Polonia; una variedad más bien amplia en España, y formas más abarcadoras, como la variante sueca y, en especial, el gravamen flotante australiano (floating charge), desarrollado especialmente por el sistema anglosajón, aunque con algunas importantes intervenciones legislativas posteriores (por medio de una legislación avanzada introducida también en Escocia). Tanto en anglo-Canadá como en Quebec, el gravamen flotante, introducido por las "Provincial Personal Property Security Acts" anglo-canadienses y el Código Civil de Quebec (cfr., expresamente, artículo 2686, Código Civil), ahora contempla un amplio interés del garante.

La idea básica de los medianos y amplios tipos de hipoteca empresaria es constituir una garantía global respecto de una universalidad de bienes comerciales e industriales. La garantía global respecto de una universalidad (tal como la totalidad de una empresa o determinadas partes de ella) implica que el derecho de garantía se mantiene aun si los diferentes bienes gravados pueden cambiar, y comúnmente lo harán, en virtud de una venta, por un lado, y de una adquisición de los correspondientes reemplazos, por el otro.

La técnica para conferir al deudor la libertad de disposición de los bienes de la empresa varía. En Inglaterra, Escocia y Australia, el camino directo que permite tal libertad más allá de lo normal, a saber: un gravamen fijo, no está permitido por ser contrario a las reglas básicas sobre gravámenes (charges). Por lo tanto, se fue abriendo un camino indirecto al crear una fase preparatoria en la cual el gravamen, como derecho real, aún no existe; lo que otorga "libertad de disposición" (como se explica perspicazmente en el reporte inglés) a la empresa deudora. Sólo en el caso de cesación de pagos, como se define en el contrato de garantía, el gravamen flotante se cristaliza para convertirse en un gravamen fijo y la libertad de disposición de la empresa por parte del deudor expira. Los países que se rigen por el sistema continental necesitan evitar este complicado camino. Para ellos, el poder de disposición del deudor sobre los bienes gravados que se encuentran en su poder es compatible con la función básica del derecho real.

Una hipoteca empresaria otorga una posición muy fuerte al acreedor asegurado. No obstante, esta fuerza implica los consecuentes riesgos para los restantes acreedores del deudor. ¿Cómo se aprecian estos riesgos? En primer lugar, los demás acreedores deben ser notificados. Por ello, el registro de una hipoteca empresaria es obligatorio. En segundo lugar, uno puede mitigar los riesgos importantes disminuyendo el orden de privilegio de la hipoteca empresaria. De alguna manera esto ha sido efectuado en Inglaterra, donde la prenda flotante, diferenciada de la fija, se ubica a continuación de los reclamos privilegiados, en especial de los de las autoridades impositivas y de los laborales. En Suecia se han efectuado propuestas en igual sentido. El gobierno propuso recientemente limitar la hipoteca empresaria al 50% de la totalidad de los bienes de la empresa gravada; esta propuesta reunió un amplio respaldo político.

Este pequeño panorama demuestra los atractivos de una hipoteca empresaria al igual que los riesgos que ello implica para la "economía" de todos los intereses involucrados. No es fácil lograr un adecuado equilibrio de estos intereses.

b. Derechos derivados de garantía

38. Consideraciones preliminares. Se denominan derivados (functional security rights) a aquellos derechos reales que originariamente no habían sido creados por la ley para servir como garantía real en poder del deudor, sino que fueron convertidos por la práctica negocial con este propósito y aceptados por la ley. Lo atractivo de la mayoría de estos derechos es que otorgan más derechos al acreedor garantizado que los que otorgan los derechos de garantía originarios (born security rights).

Se pueden observar tres reacciones diferentes de la ley respecto a este fenómeno. Primero, los países sin instituciones adecuadas para los derechos de garantía sin desplazamiento tienden a ser favorables a ello; un ejemplo típico es Alemania, donde un refinado y elaborado sistema de ambas: reserva de dominio y transmisión de dominio con finalidad de garantía, fue desarrollado y sancionado. Una situación similar parece darse en Japón, donde existe no sólo legislación específica, sino una amplia práctica judicial sobre derechos de garantía derivados. Segundo, países con un sistema bien desarrollado sobre derechos de garantía sin desplazamiento no tienen una actitud definida respecto a los derechos de garantía derivados. En algunos de esos países existen prohibiciones absolutas, al menos de ciertos derechos derivados de garantía (reserva de dominio en Argentina, transmisión de dominio con finalidad de garantía -security transfert of title- en Holanda y Suiza). En otros países, como Polonia, hay una (a menudo incierta) coexistencia. La situación es muy clara en un tercer grupo de países, representado aquí por anglo-Canadá, donde la totalidad de sus provincias ha adoptado un régimen de derechos reales de garantía. Quebec no ha ido tan lejos, sino que formalmente ha excluido la hipoteca de los derechos de garantía para créditos accesorios, sin embargo las reglas sustancialmente aplicables parecen las de la hipoteca o se remiten a ellas. Hay otra sutil diferencia entre el enfoque anglo-canadiense y el de Quebec. En aquél, los derechos derivados de garantía no se abolieron, sino que todavía se utilizan -al menos nominalmente-. Sin embargo, cuando se utilizan, su creación y efectos se sujetan a las normas de los derechos reales. En Quebec, por el contrario, la hipoteca ha reemplazado totalmente los derechos de garantía que rigen alguna garantía derivada, y estos derechos derivados de garantía, que han sobrevivido, al menos en su nombre, se sujetan a las reglas de la hipoteca, como veremos.

Corresponde un comentario introductorio final. Al menos en ciertos países, especialmente en aquellos en que los derechos derivados de garantía juegan un rol importante, se puede observar una más o menos avanzada tendencia a asimilar ciertas características de estos derechos a las correspondientes a los derechos de garantía originarios. Los elementos expuestos a esta asimilación son sus efectos con relación a terceros, especialmente en ejecuciones promovidas por acreedores no garantizados y en caso de insolvencia del deudor.

39. Reserva de dominio. Simple reserva. En la mayoría de los países, la reserva de dominio (o reserva de la propiedad) es ampliamente utilizada y reconocida. Típicamente es una garantía a favor del crédito otorgado por los proveedores que venden y entregan los bienes al comprador, pero otorgan un plazo para el pago del precio de la venta. La reserva del dominio de los bienes vendidos bajo la condición suspensiva del pago total del precio, opera como garantía para el proveedor del crédito. En primer lugar trataremos el tipo elemental, la simple reserva de dominio, y luego avanzaremos hacia sus formas complejas.

Aun la simple reserva de dominio, sujeta a regímenes que difieren considerablemente en los distintos países, depende de algún modo de la intervención o no del legislador.

Por un lado, en Argentina existe una prohibición legislativa de reserva de dominio.

Por otro lado, existe el total reconocimiento de la simple reserva de dominio, incluso con efectos contra terceros, en Australia, Inglaterra, Alemania, Países Bajos, Polonia y Suecia. Lo más importante de estos efectos es que en caso de insolvencia del comprador, el vendedor puede reclamar los bienes vendidos y es libre de disponer de ellos. En Inglaterra, donde existe una clara aversión contra las garantías de privilegios secretos, la ausencia de registro de las reservas de dominio se justifica por una estrecha interpretación de los requisitos para la inscripción: dado que éstos sólo se aplican a cualquier "otorgamiento" de la garantía, no son aplicables para su reserva. Sin embargo, dos de los países mencionados precedentemente establecen condiciones tanto respecto de la celebración válida como de los efectos de la simple reserva de dominio. En Polonia, la cláusula debe constar por escrito y contener oficialmente un certificado de fecha cierta, el cual es generalmente implementado por medio de un sellado aplicado en el documento. En Suecia, cualquier disposición sobre los bienes adquiridos por el comprador, aun autorizado expresamente por el vendedor, es considerada incompatible con el dominio reservado por este último, y por lo tanto invalida la reserva del dominio.

Otros cuatro países han disminuido aún más los requisitos para la creación y/o al menos los efectos de la reserva simple de dominio, asimilándolo en todo o en parte al derecho de garantía originario. De esta manera, Quebec y España sólo atribuyen efectos respecto de terceros (y por lo tanto también en relación a la insolvencia del comprador), si la reserva de dominio ha sido inscrita. En España y en Quebec ello es así sólo para los bienes vendidos con fines comerciales. Las disposiciones de Quebec tienen un gran nivel de elaboración: la inscripción tiene efecto retroactivo si ha sido efectuada dentro de los quince días posteriores a la celebración del contrato. Las sanciones en caso de omisión o inscripción tardía están detalladas y se adecuan a distintas situaciones. La ejecución de los derechos del vendedor está sujeta a las disposiciones contempladas para la hipoteca. Contrariamente, en España, mientras la posición del vendedor es, en general, similar a aquella del acreedor de la garantía sin desplazamiento, ante la cesación de pagos del comprador, el acreedor resulta su dueño total otra vez. Por último, en las provincias anglo-canadienses, la reserva de dominio está completamente integrada, en lo que hace a su creación y efectos, al régimen de los derechos reales.

En Grecia se ha implementado también una fuerte asimilación a la garantía sin desplazamiento, incluidas las limitaciones pertinentes: la reserva de dominio está sólo permitida entre vendedores y compradores comerciantes; la inscripción es una condición de validez, incluso para las partes, y la celebración, al igual que las consecuencias de la reserva de dominio, está sujeta a las reglas de la garantía sin desplazamiento.

40. Reserva de dominio. Extensiones de las reservas. Sólo dos países permiten extensiones de la reserva de dominio: con respecto a las ganancias o al producido de bienes originalmente vendidos o con respecto a los derechos que deben ser garantizados.

Una posición extremadamente liberal es la de Alemania: sujeta a una pequeña excepción, la reserva de dominio garantiza no sólo el precio de venta de bienes determinados sino toda deuda del comprador al vendedor. La misma libertad está prevista en Australia, Inglaterra y Escocia, donde son válidas las cláusulas denominadas all-monies o cuenta corriente. Por el contrario, los holandeses desde 1992 limitan y circunscriben las obligaciones que pueden ser garantizadas: aparte del precio de la venta de cosas específicas, también otras cosas similares pueden ser incluso garantizadas si son entregadas en forma tardía; ciertamente lo mismo sucede para los costos de instalación y para los reclamos por daños derivados del incumplimiento.

Además, los tribunales alemanes permiten dos importantes extensiones del plazo de reserva de dominio: en primer lugar, para productos que serán manufacturados a partir de los bienes originales, y en segundo lugar, para el producido de la venta de bienes originales o de los productos derivados de ellos, a través de una previa cesión del derecho sobre el precio que surge de la venta del comprador original al adquirente posterior. Contrariamente a la posición sueca (supra 39), el primer comprador está autorizado expresa o implícitamente a disponer de la cosa, aún en poder del vendedor; la disposición establecida se aplica cuando se trata del curso habitual de los negocios del comprador. En Australia, es posible extender los efectos de la reserva de dominio al producido de la venta, si surge del contrato.

Por el contrario, dichas extensiones de la reserva de dominio original no son posibles ni en Inglaterra ni en Holanda, porque ello es considerado como el otorgamiento de una nueva garantía. En consecuencia, en estos países (y probablemente en otros), el garante en tales casos sólo puede ser alcanzado por la constitución de un nuevo derecho de garantía bajo condiciones comunes (como la registración de Inglaterra). Incluso Alemania ha dado un paso en la misma dirección: en la nueva ley de insolvencia de 1994, los efectos de la reserva de dominio, que van más allá del precio específico de la venta o las cosas originalmente vendidas, ya no son los de plena propiedad en el caso de la insolvencia del comprador, sino reducidas al status de una mera prenda. Consecuentemente, el vendedor no puede reclamar esos valores y disponer libremente de ellos, sino que el administrador debe satisfacer los reclamos efectuados por el vendedor y apropiarse del excedente de la liquidación de los bienes del deudor insolvente.

41. Reserva de dominio. La expectativa del comprador como un derecho de propiedad. Mientras la incorporación de la reserva de dominio al derecho de garantía, mencionado en las secciones precedentes (núms. 39 in fine y 40), limita los derechos del propietario, los tribunales de Alemania han incrementado los derechos condicionales del comprador, sin afectar los del propietario. Al invocar la aplicación de las reglas generales sobre el efecto de las condiciones, lo que otorga una expectativa a la persona que resulte beneficiada con el cumplimiento de una condición suspensiva, los tribunales han conferido al comprador un derecho en expectativa que fue previsto a la par -a pesar del sistema de numerus clausus de los derechos de propiedad- del derecho de propiedad ¡"equivalente a la propiedad"! Al comprador le fue conferida, por lo tanto, la disposición de este derecho con la creación del derecho de garantía de segundo grado, por medio de la transmisión -condicional- de dominio con fines de garantía (security transfert of title) a otro acreedor y los acreedores del comprador dieron derecho a incluir la ejecución dentro de este derecho de segundo grado; además esto forma parte del estado propio en que se encuentra el comprador en caso de insolvencia. Según el monto del precio de venta adeudado, el derecho de expectativa del comprador puede ser bastante valioso económicamente. El acreedor del comprador puede incluso encontrarlo económicamente aprovechable y pagar cualquier suma mínima adeudada, a fin de obtener el título para transmitirlo al comprador, dado que ello mejora el privilegio de sus propios derechos. Ésta es otra fase práctica de la asimilación de la reserva de dominio al derecho del garante que grava la propiedad del comprador/deudor, favoreciendo así al comprador y a sus acreedores. Allí donde la reserva de dominio está incluida en el amplio derecho del garante, como en anglo-Canadá, se aplica la misma solución a los bienes comprados, en virtud de la equidad del deudor.

42. Transferencia de dominio con fines de garantía, prenda fija y observaciones generales. A pesar de que la reserva de dominio está muy difundida en muchos países, satisface las demandas de garantías especiales de los proveedores y es ampliamente conocida bajo un mismo nombre, ninguna de estas tres características se aplica a su análoga. También es sabido que satisface principalmente las demandas de garantías de los banqueros y otros proveedores generales de crédito, y de ningún modo es conocida bajo el mismo nombre, pero existe en muy diversas instituciones y denominaciones.

Dado que cumple las mismas funciones que la prenda sin desplazamiento, la necesidad y la popularidad de la transmisión de dominio con finalidad de garantía (security transfert of title) depende en gran medida de la existencia del derecho de garantía originario; cuanto mejor funcionan los mecanismos originarios para la garantía sin desplazamiento y cuanto más disponibles éstos se encuentren, menor será la demanda de sustitutos derivados.

La unidad esencial del instituto de la transmisión de dominio con finalidad de garantía se oculta bajo varios nombres. Sin embargo, si se analizan adecuadamente, las tres grandes variantes: chattel mortgage (prenda fija) o bill of sale (boleto de compraventa) en Inglaterra y Australia, Japón y Suecia; security transfer of title (transmisión de dominio con finalidad de garantía) en Alemania, Polonia, Grecia y antiguamente en Holanda, y trust (fideicomiso) en Argentina y Quebec, meramente enfocan diferentes aspectos de un mismo fenómeno. Este fenómeno básico es una venta de bienes a ser "gravada" por el deudor (o tercero otorgante) en favor del acreedor; sin embargo, esta venta no es absoluta. La transmisión de dominio al adquirente es sólo fiduciaria; el comprador como acreedor meramente detenta bajo la ley romana fiducia cum creditore o fiduciario como en la ley inglesa; en términos legales ingleses, el comprador detenta bajo el derecho de redimir una hipoteca del vendedor. A los fines de esta presentación comparativa, parece preferible utilizar el término de transmisión de dominio con finalidad de garantía, porque focalizar en título facilita la comparación con el título de retención y su tratamiento.

En efecto, en este campo, como para la reserva de dominio, también se puede observar una tendencia a asimilar los equivalentes derivados del título al patrón básico de los derechos de garantía originarios; esta tendencia es aquí cada vez más fuerte. No sorprende que, tanto la función económica como la estructura legal básica, que configuran el otorgamiento del derecho de propiedad al acreedor en la garantía sin desplazamiento, se correspondan recíprocamente.

43. Transferencia del título de garantía. Panorama. En los Países Bajos, la transmisión de dominio con finalidad de garantía no está permitida. El legislador así lo estableció en 1992, cuando las nuevas disposiciones atinentes a la garantía originaria sin desplazamiento (cfr. supra 30-36, passim) entraron en vigor. El contexto es claro. El Código Civil sueco de 1882, simplemente establece que la transmisión de la garantía está prohibida respecto de terceros. Esta regla es menos obvia, ya que el Código contiene únicamente disposiciones relativas a la prenda con des-plazamiento; el propósito de la disposición fue la protección al "casi-monopolio" de aquel instituto. Esto probablemente explica también la ausencia de la transferencia del título al garante en España.

En la mayoría de los países que reconocen la transmisión de dominio con finalidad de garantía, su celebración y efectos, o al menos sus efectos más importantes, están asimilados a las reglas correspondientes a los derechos de garantía originarios. Así, en Grecia, tanto la creación como los efectos son los mismos que aquellos del derecho de garantía originario en el caso de la garantía sin desplazamiento. En Alemania y Suecia, los efectos de la transferencia del título al garante en el supuesto de insolvencia del deudor/transmitente, son aquellos del tenedor de un derecho de garantía común; no obstante, en Suecia la inscripción es necesaria. En Inglaterra y Australia, el moderno vocablo chattel mortgage (prenda fija) indica el status minimizado del derecho: se trata de un derecho de garantía sujeto a la registración a nombre de la compañía del deudor. Los tribunales japoneses han transformado la transmisión de dominio con finalidad de garantía de un stock en una clase de floating charge (gravamen flotante), aunque sin registro, que subsiste si se extiende al producido de una venta.

44. Fideicomiso de garantía. Unos pocos países regidos por el sistema continental (!) introdujeron una versión adaptada del depósito del sistema anglosajón como un vehículo para un derecho de garantía sin desplazamiento. En Argentina, la ley 24.441, en vigor desde 1995, permite la transmisión del dominio fiduciario de bienes por un máximo de treinta años. El acreedor como depositario puede ejecutar sus derechos sin recurrir a la justicia. Esta institución es ampliamente utilizada para asegurar créditos y constituye la innovación más importante en el campo de los derechos de garantía. Quebec, que en la práctica ha incorporado el fideicomiso, permite expresamente que sea utilizado con fines de garantía (artículo 1263, Código Civil). Dado que, sin embargo, el fiduciario debe obtener la posesión, esto no puede servir como garantía derivada equivalente a la garantía sin desplazamiento, sino que se utiliza como un mecanismo admisible para las cuentas a cobrar.

45. Acuerdos contractuales con función de garantía. A modo de complemento, podríamos agregar que los límites del dominio en tanto derecho de garantía se tornan vagos. Venta y reventa; venta y lease-back; hire-purchase y leasing financiero son ejemplos de acuerdos que incluyen transmisión o reservas de dominio. Pero no siempre pueden servir con propósitos de garantía. Las respuestas legales a estos institutos complementarios difieren en los distintos países. Tomando como base los informes, sólo los ejemplos que han tenido tratamiento legal serán suministrados en el presente trabajo.

El leasing financiero, que puede ser considerado como un instrumento que garantiza el otorgamiento del crédito conferido por quien otorga el leasing, reviste carácter de garantía en Australia. Suecia aplica la misma disposición limitativa para las reservas de dominio: aquel que otorga el leasing sólo puede reclamar los bienes entregados ante la insolvencia de aquel que los recibe, siempre y cuando éste no haya sido autorizado a disponer de dichos bienes, previo pago del precio de la adquisición. En anglo-Canadá (excepto Ontario), las consignaciones comerciales, los security leases (arrendamientos de garantía) y otros arrendamientos por un plazo mayor de un año, están tratados comúnmente como garantía (con excepción de la ejecución). La extensión del régimen a los derechos de garantía (salvo ejecución) se justifica por la característica común de estos contratos en cuanto a que todos contienen "potencial suficiente para perjudicar a un tercero" (p. 8).

Las ventas del deudor al acreedor, si están acompañadas por acuerdos de reventa o de leasing, pueden cumplir funciones similares como transmisión del dominio con finalidad de garantía. Una venta-reventa es considerada, en Quebec, como un derecho de garantía. Contrariamente, la Corte Suprema holandesa sostuvo la validez de un contrato de venta y lease-back al rechazar extenderle la prohibición de transmitir el dominio con finalidad de garantía.

Parecería que el número de transacciones equivalentes sometidas al régimen de garantía va a depender de la generalidad y rigidez del régimen. Cuanto más grande es la rigidez, mayor es la tentación de circunscribirla y, consecuentemente, la necesidad de extender el régimen para acuerdos equivalentes.

3. Garantías sobre bienes intangibles

46. Introducción. Los bienes intangibles están adquiriendo una creciente importancia legal y económica. Es ampliamente conocido en reclamos de dar sumas de dinero (créditos) en virtud de que su objeto, el dinero adeudado por un tercero deudor, es el bien más líquido que existe. Otros bienes intangibles, como los derechos de propiedad intelectual, aunque de una naturaleza muy diferente, son relativamente nuevos pero de un creciente valor económico. No obstante, la siguiente discusión se limitará a los derechos de garantía sobre los créditos, dado que esto ha suscitado la mayor atención de quienes han elaborado los informes.

A. Derechos de garantía originarios

47. Prenda (pledge), gravamen (charge), hipoteca (mortgage). Los derechos de garantía originarios desarrollados para obtener garantías sobre bienes tangibles también se aplicaron posteriormente a los créditos (receivables). Los rastros históricos se pueden observar todavía en Argentina, donde una prenda sólo puede otorgarse si hay "documentación escrita" de la deuda a cobrar, la que debe ser entregada al acreedor; o en Bélgica, donde el artículo 2075 (1) del Código Civil establece que el acreedor "por conclusión del contrato de prenda obtiene la posesión de lo reclamado" (¡!); incluso el Código Civil de Quebec de 1994 considera para la hipoteca (hypothec) que se reclama, la alternativa "con o sin desplazamiento" (artículo 2710 [1]). No obstante ello, la prenda de créditos actual se liberó de estos rasgos históricos de una transferencia de posesión, y el common law inglés nunca utilizó la prenda (en virtud de que los créditos no son susceptibles de ser poseídos).

De hecho en la actualidad, en la mayoría de los países, un derecho de garantía sobre créditos exige notificar al deudor de cuentas. Esto se requiere en casi todas partes para que el derecho de garantía sea efectivo frente a terceros, incluyendo al deudor de cuentas: Australia, Bélgica, anglo-Canadá y Quebec, Inglaterra, Alemania, Grecia, Japón, Polonia, Suecia; no obstante, Suiza y Países Bajos son la excepción. En este último país, así como en el caso del derecho de garantía sobre bienes tangibles en poder del deudor, se debe verificar fecha cierta (cfr. supra 32). En Grecia y Polonia es posible la registración de una prenda sobre créditos; en Australia, Inglaterra y Escocia, ambos, gravámenes e hipotecas sobre créditos de compañías, deben ser registrados para que puedan hacerse valer en la liquidación de la empresa. Lo mismo ocurre probablemente en las provincias anglo-canadienses.

También se pueden gravar los créditos futuros. Bélgica sólo requiere que el crédito futuro sea determinable. Los holandeses son más estrictos, ya que exigen que la fuente del reclamo futuro, es decir el contrato entre deudor y deudor del crédito, ya exista al momento del otorgamiento de la garantía.

En Suecia, una garantía global sobre algunos o todos los créditos del deudor sólo puede ser concretada en el marco de una hipoteca empresaria (cfr. supra 37).

Otra aplicación especial de la prenda sobre créditos existe en Bélgica. Los créditos por deudas profesionales pueden ser endosados en prenda a un banco en virtud de una ley especial sancionada en 1919. La garantía se vuelve efectiva frente al deudor del crédito con la notificación del endoso.

Para muchos deudores, la prenda de créditos, dado que en la mayoría de los países se requiere notificación al deudor, implica una desventaja importante, en virtud de que revela que el deudor necesita tomar un crédito. Especialmente en Alemania y Japón, esto ha sido una razón para buscar una forma más "discreta" de garantía.

B. Derechos de garantía derivados

48. Garantía basada en un título: cesión. Contrariamente a la situación para bienes tangibles, casi todos los países, hoy, han aceptado una alternativa para la creación de un derecho de garantía originario sobre los créditos, pero recurriendo a la cesión o garantía basada en el dominio. Esta actitud positiva puede estar impulsada, de alguna manera, por una relativa cercanía entre las distintas formas de garantías originarias sobre los créditos y la alternativa de la cesión. Otra razón, aunque no amplia ni igualmente válida, se reduce a que, a menudo, los requerimientos para una cesión son menos severos.

En algunos países con una legislación muy reciente sobre garantías sobre créditos, una cesión en garantía está prohibida (en los Países Bajos la prohibición de la transmisión de garantía con relación a bienes muebles -cfr. supra 43- se extiende inclusive a la cesión de garantías sobre créditos), o se le otorga a la cesión el efecto de una mera garantía originaria, como ocurre en Quebec.

Siguiendo un lineamiento similar, la Suprema Corte de Bélgica sostuvo en 1996 que la cesión con fines de garantía es un instituto extralegal y, por ende, no tiene efecto en la quiebra del deudor. Sin embargo, las opiniones están divididas.

En algunos países como Argentina y Suecia, una cesión como cualquier garantía originaria, no es oponible a terceros a menos que se haya efectuado la notificación al deudor del crédito. Por el contrario, ninguna notificación al deudor se requiere en Bélgica, Alemania y Polonia.

Para la cesión de depósitos futuros, la cuestión de la determinabilidad nace aquí como en el caso de la creación de una garantía originaria. En Alemania, el criterio es que cuando aparece el crédito, debe determinarse fácilmente si fue cedido. Los tribunales japoneses incluso han tratado esta cuestión en el caso de la cesión global de futuros reclamos. Siguiendo este precedente, establecieron un periodo máximo de un año para este tipo de cesiones globales. También la Corte Suprema estableció "circunstancias especiales" que pueden acarrear la invalidez de una cesión, como por ejemplo una excesiva limitación a la actividad comercial del deudor más allá de los límites razonables o un injustificado bloqueo de otros acreedores. En 1998, una ley especial incorporó un sistema de anotación de las cesiones para asegurar efectos contra terceros; una cesión global puede ser alcanzada por una anotación singular.

A menudo, grandes deudores de cuentas no quieren ser expuestos a los gastos de asientos registrales y al riesgo de pago erróneo causado por cesiones efectuadas por sus acreedores y tratan de evitarlo acordando cláusulas de prohibición de cesión. En Alemania, dichas cláusulas son generalmente efectivas contra terceros; una cesión que no tiene en cuenta esta cláusula defensiva es, consecuentemente, nula. Sin embargo, desde hace algunos años este efecto negativo ha sido contraatacado por una disposición especial cuyo objeto es facilitar las cesiones entre comerciantes, especialmente industriales. Bajo esta disposición, las cláusulas de prohibición de cesión ya no afectan al cesionario, sin perjuicio de alguna responsabilidad en la que el deudor puede incurrir frente al deudor de cuentas por haber violado la cláusula de prohibición de cesión. Esto corresponde a la situación legal en anglo-Canadá, no en Ontario. En esta última provincia, la cesión es válida pero el deudor del crédito debe oponer la cláusula de prohibición de cesión contra el requerimiento de pago por parte del cesionario. Este último debe, por lo tanto, proceder contra el deudor del crédito a través del cedente. No obstante, la garantía permanece válida contra los acreedores del otorgante.

4. Cuestiones abarcativas

A. Garantía otorgada por un tercero

49. Introducción. La garantía real no siempre es otorgada por el deudor de la obligación garantizada. Puede también ser otorgada por un tercero, un pariente del deudor, un comerciante amigo o una empresa comercial "vinculada". La constitución de la garantía real por un tercero y su ejecución por el acreedor contra el tercero otorgante están, sin duda, reguladas por las reglas relativas al tipo específico de garantía real. Sólo en Quebec, la doctrina francesa de cautionnement réel parece ser compartida por algunos juristas; quienes además concluyen que el tercero otorgante puede invocar la defensa de la subsidiariedad de la obligación del garante y puede insistir en los deberes de información por parte del acreedor. Sin embargo, esta opinión es bastante aislada; ni siquiera es compartida por el mismo que elaboró el informe. La disposición alemana es más importante: si ambos, el deudor y el tercero, han otorgado una garantía real para la misma pretensión y el acreedor inicia la ejecución contra el tercero, este último puede pedir que la ejecución se extienda al deudor y que los bienes gravados sean subastados en primer término (artículo 3:234 [1], Código Civil).

Generalmente es más relevante la etapa siguiente, luego de que el acreedor ha ejecutado sus derechos contra los bienes gravados del tercero. A menos que el otorgamiento de la garantía fuera una liberalidad, el tercero otorgante se dirigirá al deudor en cuyo nombre se otorgó la garantía para obtener su reintegro. Este sistema será brevemente discutido aquí dado que por lo menos se relaciona con la garantía personal como se discute en el apartado II de este informe.

50. Recurso del otorgante contra el deudor. Como se ha enfatizado en el informe alemán, el tercero otorgante tiene dos acciones independientes contra el deudor. La primera es su pretensión personal de cobro para el reintegro de lo pagado en beneficio del deudor. Contra esta acción, el deudor no puede oponer las defensas a las que sí tendría derecho contra el acreedor.

Usualmente es más relevante y válido el segundo reclamo al cual el tercero otorgante tiene derecho en la mayoría de los países: él se subroga en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor, incluyendo sus derechos accesorios, tales como las acciones contra otras garantías, sean personales o reales. En la ley argentina se hace expresa referencia a los derechos que tiene el garante que ha pagado al acreedor. En Quebec, el mismo resultado se alcanza ya sea al considerar la relación como una "garantía real" o al invocar la regla general sobre las consecuencias del pago de la deuda de un tercero que está obligado a satisfacer a otros y que tiene interés en pagar. En Alemania, las disposiciones legales relativas a la fianza se aplican por analogía.

B. Protección al consumidor

51. En oposición al material sustancial sobre protección al consumidor que contrae una garantía personal (supra 21-23), existe una escasez de reglas al respecto que protejan al deudor como otorgante de una garantía real. Sólo el amplio Código de Crédito del Consumidor australiano contiene específicas disposiciones protectoras. Algunas de éstas son idénticas a las ya mencionadas para la garantía personal (cfr. supra 23); para el resto, el lector puede recurrir al informe nacional de Australia. La falta de reglas protectoras específicas se debe -probablemente- al hecho de que la protección al consumidor tiene como objetivo al deudor como tal; así lo demuestra la extensa legislación sobre crédito de consumo existente en muchos países.

En estas circunstancias, debido a la falta de material de otros países, no es factible una comparación.

5. Tendencias futuras

52. Conclusiones de la evolución pasada. Las especulaciones sobre el futuro son riesgosas, como diariamente lo demuestran nuestras bolsas de valores. Una tendencia más modesta pero más segura, puede consistir en sintetizar los desarrollos de las décadas pasadas y utilizar este trabajo como un trampolín para la especulación sobre los próximos diez o veinte años.

53. Derechos de garantía adecuados sobre los bienes del deudor. El aná-lisis precedente de varios tipos de garantía real sobre bienes muebles confirmó la importancia arrasadora de un desarrollo adecuado de los derechos de garantía sin desplazamiento. Es cierto que este desarrollo continuará y que tendrá que ser realizado especialmente en aquellos países que no se encuentran representados por los informes nacionales.

Sin embargo, ni siquiera los países desarrollados, con enfoques sustantivos favorables a la garantía sin desplazamiento, han alcanzado siempre soluciones racionales y consistentes. Esta observación se aplica en particular a países con un manojo de diversos instrumentos, a veces con títulos divergentes para las instituciones relacionadas con ello, y a veces con políticas inconsistentes.

Esta crítica alcanza incluso el recurso artificioso del dominio con finalidad de garantía básico para asegurar a ambos, créditos y proveedores de créditos. Los desarrollos en varios países han demostrado que luego de una fase inicial de una indiscriminada confianza en el dominio, con todos sus efectos especiales, los dominios con finalidad de garantías tienden a reducirse asimilándolos punto por punto a los derechos de garantía originarios. La prenda fija del common law (chattel mortgage) es, por supuesto, un ejemplo perfecto de este proceso. Un legislador que pretenda lograr un sistema consistente, que establezca la igualdad donde corresponda, debe buscar un sistema de garantías derivado y abarcativo, siguiendo los enfoques anglo-canadiense y americano. Un sistema unificado no debe ser adverso a soluciones diferenciadas para cuestiones específicas deseadas, tal como un superprivilegio para la garantía de adquisición de dinero.

54. Garantía global. Un moderno fenómeno es también la creciente demanda de garantías globales más que individuales. Esto se conecta, en parte al menos, con nuevas técnicas de financiamiento, especialmente a limitadas pero renovables líneas de créditos. Si al tiempo de la expiración de la vieja y renovada garantía, o del otorgamiento de una nueva línea de crédito, los derechos de garantía existentes hubieran expirado y otros nuevos se hubieran constituido, se habría generado una burocracia administrativa y costos. La garantía global se requiere especialmente en créditos, y existe una clara tendencia a resolver esta necesidad.

Una solución institucional a la demanda de una garantía global es la moderna hipoteca empresaria, especialmente en los modelos de Inglaterra y Suecia. Tentadora como parece, resume tanto las posibilidades como los riesgos de un derecho total de garantía global.

55. Publicidad. Otro aspecto que merece atención es la publicidad de los derechos de garantía. La forma tradicional de publicidad de bienes muebles materiales, la posesión por parte del acreedor, ha sido reducida a pequeñas dimensiones por el abandono general de la garantía con desplazamiento. Acorde con ello, el claro aumento de los derechos de garantía sin desplazamiento parece requerir un forma sustituta de publicidad.

Para muchos sistemas legales, especialmente en el área del common law inglés y la legislación civil románica, este sustituto es la registración de los derechos de garantía. En principio, el registro de la tierra puede haber servido como modelo; en los países desarrollados la registración de la documentación fue posteriormente reemplazada por la anotación de la información: simplemente se anota una declaración que indica que un acreedor trata de obtener garantía sobre bienes más o menos identificados del patrimonio del deudor. Los avances de la técnica en comunicaciones electrónicas facilitan ampliamente ambos, tanto la anotación como las búsquedas de anotaciones, incluso a grandes distancias. Las primeras objeciones a los enormes costos y complejidades de un sistema de anotación hoy no tienen fundamento. Lo mismo ocurre con los costos que insumen. Muchos sistemas de anotación hoy se dicen ser autofinanciables, y aún más, dan ganancias.

Sin embargo, todavía queda pendiente la cuestión. Si toda la información que ofrece el complicado sistema técnico es un aviso de que allí puede existir una garantía para que los acreedores requirentes sean notificados pero, aun así tengan que dirigirse al deudor para verificar el verdadero estado de sus negocios, ¿dicho sistema es realmente necesario? ¿No es casi el mismo efecto alcanzado en países sin un sistema registral, donde los tribunales proceden desde una presunción general según la cual las personas de negocios deben saber que alguna pieza principal de equipamiento se adquiere a crédito? ¿Esta presunción no advierte a los acreedores que pretenden serlo, que también tienen que verificar la veracidad del estado de los negocios? Sostengo el convencimiento de la verdadera necesidad de un sistema de anotación.

Notas:
* Traducido por María Alejandra Tello, Miriam Turkulua y Walter Javier Viegas.
1 Nota de los traductores: La frase ha sido traducida en forma literal, aunque la interpretación que de su lectura se obtiene parecería significar exactamente lo contrario.

 
 

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