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Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida aconstitucional

Adrián VENTURA

SUMARIO: I. Introducción. II. De la emergencia a los decretos de necesidad y urgencia. III. Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte Suprema. IV. Una interpretación posible. Conclusiones.

I. Introducción

En los días que corren, de agonía económica y financiera, de medidas de emergencia y de controles laxos, no cabe duda de que la Constitución nacional quedó reducida sólo a dos normas: las contenidas en los artículos 76 y 99, inciso 3, a cuyo imperio parece subordinarse todo el resto de su articulado y los individuales.

Aun reconociendo la indudable existencia de un estado de necesidad, y asumiendo que protestar por el ejercicio que el Poder Ejecutivo hace de las atribuciones legislativas sólo lleva a perder el tiempo, no debe dejar de estudiarse de cerca el fenómeno para luego hallar algún camino que permita conjugar esa realidad con la plena vigencia del Estado de derecho.

El estado de necesidad no debe ser visto como una justificación que permite operar desde la aconstitucionalidad,1 pero a esta altura del desarrollo de nuestra jurisprudencia no nos cabe duda de que el Poder Ejecutivo (cualquiera sea el de turno durante los últimos setenta años) expropió el derecho en su propio provecho e instauró un orden público de protección de la parte más fuerte.2

La realidad, por cierto, es demasiado esquiva para abrigar esperanzas. Si bien el artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional establece que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso emitir disposiciones de carácter general y que sólo bajo ciertas circunstancias de excepción puede dictar decretos de necesidad y urgencia, desde 1994 a la fecha, según datos oficiales,3 la realidad es bien distinta.

Carlos Menem, durante su primera gestión presidencial, dictó 152 decretos de ese tipo, y durante su segundo periodo, que comenzó en 1995, es decir, cuando la citada cláusula ya había sido incorporada en la carta magna, otros 105. En total, fueron 257 decretos-leyes. Por su parte, el presidente Fernando de la Rúa, durante sus dos años de gestión, que comenzó el 10 de diciembre de 1999 y que se interrumpió con su renuncia el 20 de diciembre de 2001, hizo uso de este recurso en 60 oportunidades.4

Por cierto, no seamos injustos con el Poder Ejecutivo. En muchas ocasiones, ese poder, cuando recurre a este instrumento, lo hace como parte de una desbordada vocación de mando5 o cediendo a las presiones de quienes, con capacidad de lobby, le extraen favores; pero en otros muchos casos ocurre que el Poder Ejecutivo envía un proyecto de ley al Congreso nacional, y los principales legisladores, tanto del oficialismo como los de oposición, inmediatamente le hacen saber por canales informales que, por razones políticas diversas -por ejemplo, el mentado costo político por la impopularidad de la medida o el temor a la crítica empresaria-, no están dispuestos a aprobar tal proyecto, descargando toda la responsabilidad en el Poder Ejecutivo. Este modo de proceder del Congreso escapa a las previsiones constitucionales, pero se presenta en la realidad con suma frecuencia.

Esta vocación del Poder Ejecutivo de turno por los decretos de necesidad y urgencia, a veces, corrió pareja con otras medidas adoptadas en virtud de las atribuciones delegadas por las leyes: de reforma del Estado 23.696 y de emergencia económica 23.697 (1989); de segunda reforma del Estado 24.629 y 24.631 (1996); de tasas de la Inspección General de Justicia 25.237; de modificación de impuestos internos 25.239. Y sólo empalideció frente al cúmulo de decretos delegados que el ex presidente De la Rúa firmó en virtud de las facultades que le otorgó la ley 25.414: desde el 30 de marzo hasta diciembre de 2001 dictó 102 decretos delegados.6 Si miramos superficialmente la actividad legislativa de 2001, pareciera que el Congreso tuvo preeminencia sobre el presidente, pues de las 175 leyes aprobadas en el periodo, 130 se originaron en proyectos impulsados por los legisladores. Pero lo cierto es que la actividad legislativa estuvo dominada por el Ejecutivo, pues las propuestas de este poder fueron las que marcaron la agenda legislativa y generaron mayor debate -leyes de competitividad, de déficit cero, de delegación de facultades-, marcaron los ritmos de esa rama de gobierno y abrieron la puerta a ese gran número de decretos delegados. Finalmente, el Congreso nacional, mediante la ley 25.556 del 20 de diciembre de 2001, derogó la ley 25.414. El 6 de enero de 2002 se sancionó y promulgó la Ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, y así comenzó nuevamente a girar la rueda de la legislación delegada y de emergencia.

Al momento de publicarse el presente trabajo se han sucedido en el cargo varios presidentes: Ramón Puerta, Rodríguez Saa y Eduardo Duhalde, y el número de decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados se ha multiplicado, a tal punto que la Corte Suprema de Justicia, al resolver el caso "Banco de Galicia y Buenos Aires s/Solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con PEN s/Sumarísimo" (fallo del 1o. de febrero de 2002) dijo: "Ha existido en un breve periodo -la Corte se refiere al que comenzó en diciembre de 2001- una profusión de normas sobre el tema que, en algunos casos, más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares, ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre".

El Ejecutivo también aprovechó esa maraña de normas para dictar, al margen de toda previsión constitucional, decretos de naturaleza mixta que pretenden amalgamar en un mismo texto cláusulas propias de los decretos de necesidad y urgencia, de los delegados y de los decretos reglamentarios.7

¿Por qué, en ciertas ocasiones, el Poder Ejecutivo echa mano a uno o a otro instrumento? A veces, porque cree que uno de esos mecanismos es más apropiado para reglamentar cierta materia. Pero en otras ocasiones por razones políticas, sea porque el presidente quiere dar una señal de fortaleza, y entonces recurre a la vía del artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional, o porque, pretendiendo comprometer a los partidos de oposición en una política determinada, prefiere reclamar a los legisladores que le deleguen competencias, en cuyo caso prefiere enviar un proyecto al Congreso para excitar la utilización del artículo 76 de la Constitución nacional. También, en ciertos casos aislados, son los propios legisladores quienes proponen la delegación, para soslayar su responsabilidad.

De esta forma, no cabe duda de que la Argentina, durante los últimos años, se ha transformado en una república ejecutiva, o si se quiere, con menos eufemismos, una seudorrepública autoritaria.

Pero concentremos nuestra atención en los decretos de necesidad y urgencia, objeto de análisis de este trabajo.

La habitualidad con la que el Poder Ejecutivo, sin importar quién lo ejerza, recurre a este instrumento contrasta, por un lado, con los escasos fundamentos que sustentan esas medidas, y por el otro, con las pocas causas que llegaron a examen de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que apenas se pronunció, desde 1994 a la fecha, en quince oportunidades, haciéndolo con criterios oscilantes, como luego se analizará.

Por este motivo, propongo que en las siguientes páginas hagamos un breve análisis de las emergencias en el actual texto constitucional, para llegar luego a la regulación constitucional de los decretos de necesidad y urgencia, y confrontarlos con la emergencia, con la que no siempre coinciden; para pasar, entonces sí, a las características del ejercicio que se hace de esta atribución en la Constitución material, ya sea por las peculiaridades de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo, como por los alcances de los controles que ejercen los poderes Legislativo y Judicial.

Anticipo mi visión del tema: el artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional, lejos de haberse limitado a incorporar en la carta escrita un instrumento para establecer límites precisos a su utilización, por algunas ambigüedades de sus términos abrió una puerta que, lamentablemente, es aprovechada por las autoridades para escaparse de la propia Constitución, para saltar a una dimensión aconstitucional.

La Argentina ingresó, así, en una nueva etapa: no le bastó con ser un país al margen de la ley, como dijo Carlos Nino, sino que los gobiernos asumieron la tarea de socavar los cimientos del Estado de derecho mediante el dictado de normas que, llevadas por su extensión fuera de los límites constitucionales, desconocen al derecho mismo.

En este contexto, ¿a qué presidente puede interesarle el resto de la Constitución si tiene esas dos herramientas, los decretos de necesidad y urgencia y los decretos delegados, para enfrentar la emergencia y para regular casi cualquier materia?

En este trabajo nos proponemos analizar cómo los institutos de emergencia dieron paso, en nuestra práctica constitucional, a los decretos de necesidad y urgencia; buscar alguna línea que entronque tales decretos con las características subyacentes a toda emergencia; estudiar las consideraciones constitucionales de tal mecanismo, y bucear en las interpretaciones que hicieron el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema, a través de todos los fallos que dictó desde 1994 a la fecha, comparando voto por voto las consideraciones de los nueve jueces del alto tribunal con aquellas referencias teóricas.

II. De la emergencia a los decretos de necesidad y urgencia

1. Fundamento

Los institutos de emergencia son una respuesta al estado de necesidad, que se configura cuando surge una situación de magnitud tal que pone en gravísimo peligro la perdurabilidad del sistema político o a la comunidad misma y que, para ser superado, requiere de una medida de excepción, pues la posibilidad de no hacer es, virtualmente, letal.8

Dejando de lado las manifestaciones inconstitucionales de la emergencia, como la ley marcial o los gobiernos de facto, existen diversos institutos de emergencia que se encuentran dentro del ámbito de nuestra carta magna: el estado de sitio, la intervención federal, el poder de policía de emergencia -un remedio que no está previsto en el texto constitucional, pero que fue receptado por jurisprudencia estable de la Corte Suprema-, el estado de guerra (artículo 75, inciso 25), la contratación de empréstitos por urgencias de la nación (artículo 4o.), los decretos de necesidad y urgencia y la legislación delegada por motivos de emergencia.

Este estado de necesidad es, entonces, el que justifica que se produzca una alteración de las normales competencias constitucionales, supuestamente para evitar que la comunidad sufra un mal (daño) mayor en los planos político, económico o social.

Los requisitos clásicos para habilitar el derecho de emergencia, según la jurisprudencia de la Corte, son los siguientes:

1) Que medie un auténtico estado de necesidad ("Ghiraldo", Fallos: 202:456), es decir, que no se lo invoque como una excusa ("Video Club Dreams", Fallos: 318:1154).

2) Que ese estado sea reconocido por el Congreso ("Nadur", Fallos: 243:449; "Russo", Fallos: 243:467).

3) Transitoriedad de la emergencia ("Ercolano", Fallos: 136:171 y "Martín", Fallos: 200:450), aunque el periodo admitido siempre fue muy variable, desde dos años9 (artículo 50, ley 23.696, suspensión de sentencias contra el Estado) hasta varias décadas (emergencia locativa), pudiendo durar todo el tiempo que permanecen las causas que originan la emergencia ("Peralta", Fallos: 313:1513).

4) Que la medida persiga el bien común ("Ercolano") y que sea razonable y justa ("Martín", "Ghiraldo").

5) Que la medida no violente la Constitución, pues puede conllevar la suspensión de los derechos, pero no su frustración ("Russo", Fallos: 243:467). En estado de emergencia, las normas dictadas para enfrentarla deben ser entendidas por los jueces, en principio, como constitucionales ("Cocchia", L. L. 1994-B-633), ya que ni la imprevisión ni la inconsecuencia deben presumirse en el legislador a la hora de adoptar medidas para salvar el interés publico y afrontar la emergencia. La Corte también se refirió a estos requisitos en el caso "Peralta",10 aunque con un enfoque diverso.

Frente a este estado de necesidad, la Corte admite que el Estado puede instrumentar sus poderes de forma más enérgica que en periodos de sosiego ("Martín", ya citado) y a veces diverso del ordinario ("Perón", Fallos: 238:76), toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios ("Perón"; "Smith", del 1o. de febrero de 2002).

2. Las emergencias en el devenir histórico

La intervención federal y el estado de sitio son respuestas a situaciones de emergencia política, mientras que el poder de policía de emergencia, los decretos de necesidad y urgencia, y la legislación delegada, que en rigor tienen un alcance más amplio, suelen ser utilizados, preferentemente, para dar una respuesta a un problema económico, financiero o fiscal.11

Hasta 1983, momento hasta el cual nuestra historia estuvo signada por la anormalidad política y económica, fue habitual la utilización del estado de sitio y de la intervención federal,12 mecanismos que muchas veces coexistieron con restricciones económicas fundadas en una emergencia evaluada con criterio amplísimo. Pero, a partir de ese año, al comenzar un periodo más prolongado de estabilidad política, y preferentemente desde 1989, se comenzó a recurrir con mucha mayor frecuencia a los decretos de necesidad y urgencia y a la delegación legislativa.

Sin embargo, cabe señalar que fuera de las citadas diferencias de circunstancias, el estado de sitio y las medidas de emergencia económica, en punto a sus efectos, tienden a parecerse en algunos aspectos. En efecto, no es enteramente exacta en nuestra Constitución material la afirmación de que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales, pues se han sancionado diversas leyes que sugieren lo contrario, como, por ejemplo, las normas que postergan los juicios contra el Estado o bien que desequilibran notablemente la relación entre las partes de un proceso. Éste es el caso de los decretos 1387/2001, 1570/2001, 214/2002 y 320/2002, y de la ley 25.561, que incorporaron en el Código Procesal Civil y Comercial de la nación un recurso directo ante la Corte en favor del Estado cuya mera presentación suspende los efectos de las medidas cautelares dictadas por los jueces inferiores; los decretos citados en tercero y cuarto término suspendieron el curso de los trámites judiciales y de las ejecuciones.

La Corte Suprema, sin embargo, en el caso "Banco de Galicia y Buenos Aires s/Solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con PEN s/Sumarísimo", aunque no se está refiriendo a la suspensión de la vía del amparo que pretendió instaurar el decreto 214/2002, sino al decreto 1570/2001, reivindica la diferencia de ambas situaciones, cuando dice, en el considerando 9 de la sentencia, que: "La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales".

3. La delegación legislativa y los decretos de necesidad y urgencia

Nos concentraremos en dos de los citados mecanismos de emergencia: la delegación legislativa y los decretos de necesidad y urgencia, para establecer sus similitudes y diferencias.

1) Hay un primer plano de similitudes entre ambos institutos:

Mediante cualquiera de ellos, el Poder Ejecutivo, sea en ejercicio de una atribución propia (decretos de necesidad y urgencia) o delegada (reglamentos delegados), dicta normas de alcance general que no llegan a ser leyes formales, pero que tienen jerarquía y eficacia de tales y que, por lo tanto, pueden derogarlas.

Asimismo, en ambos casos, el ejercicio de esa atribución debe ser refrendada por el jefe de gabinete de ministros, lo que constituye un dato que, en sí mismo, es neutro y sólo adquiere coloración frente a cada contexto político: si el jefe de gabinete es del mismo signo político que el Poder Ejecutivo -como siempre ocurrió hasta ahora-, la intervención del jefe de gabinete es inocua para limitar al Poder Ejecutivo, en especial porque el presidente puede echar o pedir la renuncia del funcionario que se oponga a suscribir un decreto de necesidad y urgencia o un decreto delegado; si, por el contrario, el jefe de gabinete es de un partido opositor, oponiéndose a firmar alguna de esas medidas -por motivos políticos- podría obstaculizar la adopción de un remedio que sea vital para solucionar la situación de emergencia. En este segundo caso, sólo podrían dictarse aquellas medidas sobre las que hubiese consenso, y está visto que el Congreso, cuando hay consenso político, es capaz de sancionar una norma en pocas horas o días.13

Además, tanto los decretos de necesidad y urgencia (artículos 99, inciso 3, y 100, inciso 13, Constitución nacional) como la legislación delegada (artículo 100, inciso 12) están sujetos al control de los poderes Legislativo y Judicial.

2) Hay también diferencias:

Mientras que los decretos delegados deben llevar la firma del presidente y del jefe de gabinete (artículo 111, inciso 12, Constitución nacional), los decretos de necesidad y urgencia necesitan, además, de la firma de todos los ministros (artículo 100, inciso 13, Constitución nacional). Por eso, estos últimos, antes de la parte resolutiva dicen: "Por ello, el presidente de la nación, en acuerdo general de ministros, decreta".

En el caso de los decretos de necesidad y urgencia, el Congreso interviene en una sola ocasión a posteriori de la emisión del acto, pues la emisión del decreto está autorizada por la propia Constitución, mientras que en los casos de delegación legislativa lo puede hacer en dos: con anterioridad a la emisión del decreto, para habilitar su dictado, y con posterioridad, para controlarlo.

En tercer término, el decreto de necesidad y urgencia puede versar prácticamente sobre cualquier materia, excepto las expresamente prohibidas y las implícitamente sustraídas a su ámbito -sobre este asunto volveremos más adelante-, mientras que los decretos delegados pueden ser dictados en materia de administración o en caso de emergencia y dentro del plazo y las bases (política legislativa)14 que el Congreso fija para su ejercicio. Aunque ésta, en realidad, no es una verdadera diferencia, pues los vocablos "administración" y "emergencia" son tan amplios e indeterminados que pueden albergar las mismas situaciones.

Precisamente esta tercera diferencia es la que en ocasiones lleva al Poder Ejecutivo a evitar el marco de las atribuciones delegadas. Así, por ejemplo, ocurrió luego de la sanción de la ley 25.561, que puso en marcha la delegación legislativa para instrumentar el régimen cambiario y dar respuesta a la emergencia pública, pues el Poder Ejecutivo dictó varios decretos de necesidad y urgencia que no se ciñen al marco que trazó aquella ley y a través de los cuales prácticamente intervirtió el título de su intervención. En efecto, si bien la ley 25.561 facultó al presidente a establecer el régimen cambiario y en los artículos 6o. y siguientes dibujó los canales que debería respetar la pesificación -con trazos que, por cierto, creemos errados- y le indicó al Poder Ejecutivo el deber de disponer medidas tendentes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas, el presidente dictó el decreto 214/2002 de necesidad y urgencia, pesificando deudas que no eran pesificables y estableciendo una paridad cambiaria para la devolución de los depósitos, que en modo alguno permite preservar el capital.

4. Emergencia y urgencia. Hacia una doctrina común

Los decretos de necesidad y urgencia son habitualmente concebidos como una manifestación de la emergencia.

Téngase en cuenta, sin embargo, que el artículo 99, inciso 3, de la Constitución no utiliza la voz "emergencia" en momento alguno, sino que se refiere a "circunstancias excepcionales" y a la "necesidad" y "urgencia" cuando dice que "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes... (el Poder Ejecutivo) podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia...".15

La voz "emergencia", en cambio, tan utilizada en nuestra jurisprudencia, ingresó en el texto del artículo 76 de la Constitución nacional cuando, luego de establecerse que "se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo", se agrega que ello será así "salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública".

¿Coinciden la emergencia del artículo 76 y la urgencia del artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional? En rigor, no son sinónimos, sino que representan círculos secantes, pues ambas nacen del estado de necesidad, que es una grave crisis, una situación fáctica de emergencia: la emergencia16 del artículo 76 se vincula con un estado de hecho imprevisible o, al menos, inevitable, que avala una más intensa restricción de los derechos individuales, pero no altera en forma sustancial el principio de separación de poderes; en cambio, la "necesidad y urgencia" tipifican un estado de hecho que, además de tener esas mismas connotaciones, se caracteriza por otras dos notas:

  1. La urgencia que requiere de una acción legal repentina, inmediata, con lo cual el elemento tiempo adquiere vital importancia (necesidad jurídica), y

  2. Que esa situación de hecho torne imposible que el Congreso siga los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de las leyes (necesidad institucional u orgánica).17

Por eso, cuando estamos frente a una situación de hecho de emergencia, pero estas dos últimas circunstancias no están presentes, el Poder Ejecutivo no puede válidamente dictar un decreto de necesidad y urgencia -aunque, en los hechos, lo hace-, sino que debiera solicitarle al Congreso que le delegue atribuciones legislativas.

Existen, entre la emergencia y la urgencia, notas comunes:

1) Ambas situaciones son hijas de un estado de necesidad,18 y

2) Ambas son transitorias, y transitorias deben ser las medidas que les pongan solución, aunque el artículo 99, inciso 3, no exija un límite temporal.

Pero también hay varias diferencias:

1) La emergencia debe ser declarada por el Congreso, la urgencia, no.

2) La legislación de emergencia, en principio, emana del Congreso, sea directamente con la sanción de leyes (con supuesto fundamento en el artículo 75, cláusula de la prosperidad), sea indirectamente por vía de delegación legislativa; en tanto, la necesidad y urgencia justifican el ejercicio de una potestad que es una excepción al principio de división de poderes.19

Pero, no cabe duda, puede afirmarse que el estado de sitio, la intervención federal, la emergencia del artículo 76 y la necesidad y urgencia del artículo 99, inciso 3, ambos de la Constitución nacional, nacen de un estado de necesidad: la necesidad de solucionar una emergencia que puede ser política, económica o social.

Sostener que la situación que habilita a dictar un decreto de necesidad y urgencia se reduce a la mera falta de previsión normativa o a la parálisis institucional del Congreso, y prescindir de que estén presentes, además, las circunstancias de gravedad política, económica o social que habilitan, en general, el funcionamiento del poder de policía de emergencia, puede llevar a algunos autores20 y funcionarios a conclusiones que estimo erradas:

  1. Por un lado, afirmar que la situación fáctica de emergencia no es un requisito sine qua non para la admisión de los decretos de necesidad y urgencia, lleva a ampliar el campo de acción de estos instrumentos.

  2. También importa afirmar que es la mera inacción del Congreso la causa que habilitaría al Ejecutivo a gobernar por decreto de necesidad y urgencia, ante su sola apreciación de que es necesaria una respuesta inmediata que el Congreso no brinda.

  3. Esto último es especialmente peligroso en épocas en las que el Poder Ejecutivo cuenta con el respaldo de las mayorías legislativas en una o en ambas cámaras.

  4. Sería reconocer que la inacción del Congreso es, en sí misma, una fuente de emergencia.

  5. Así, le estaríamos dando a los teóricos de la concentración de poder un argumento más para procurar que se paralice el funcionamiento normal del Poder Legislativo.

Respecto de este último, hay que tener en cuenta que la Constitución, cuando regula el estado de sitio, la intervención federal, la delegación legislativa y los decretos de necesidad y urgencia, así como la jurisprudencia, cuando elaboró la doctrina del poder de policía de emergencia, siempre requieren la intervención de los representantes del pueblo (de todo el Congreso o de una cámara, según los casos), con la única diferencia de que en algunos institutos esa intervención es excluyente, en otros es previa y, en otros casos, posterior.

Por eso, consideramos que cuando el Poder Ejecutivo dicta un decreto de necesidad y urgencia es ineludible la intervención positiva del Congreso, más allá de la vaguedad de letra del artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional en cuanto a su alcance, para coartar la voracidad legislativa del Ejecutivo.

III. Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte Suprema

En este apartado proponemos un doble nivel de análisis. Por un lado, estudiar las cuestiones centrales que plantea la interpretación teórica del artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional. E inmediatamente, después de cada aspecto teórico, contrastar esas consideraciones con la interpretación jurisprudencial que hace la Corte Suprema a lo largo de todos los fallos que dictó desde 1994, año de la reforma constitucional.21 En cada caso veremos cuál es la posición de cada uno de los nueve ministros del alto tribunal.

Al momento de escribirse estas líneas, los ministros que componen la Corte Suprema de Justicia son Julio Nazareno (presidente), Eduardo Moliné O'Connor, Guillermo López, Adolfo Vázquez, Antonio Boggiano, Carlos Fayt, Augusto Belluscio, Enrique Petracchi y Gustavo Bossert. Y las sentencias posteriores a 1994 que se analizarán son quince:22 "Video Club Dreams", de 1995 (Fallos: 318:1154); "Sallago", de 1996 (Fallos: 319:2267), pronunciamiento que se reitera cinco años después en "Manna", de 2000 (Fallos: 323:3899); "Jorge Rodríguez", de 1997 (Fallos: 320:2851); "Levy", de 1997 (L. L. 1998-B-522); "Kupchik", de 1998 (Fallos: 321:378); "Della Blanca", de 1998 (Fallos: 321:3123); "Verrocchi", de 1999 (Fallos: 322:1726); "Guida", de 2000 (Fallos: 323:1566); "Berkley Internacional ART", de 2000 (B. 453 XXXV); "Risolía de Ocampo", de 2000 (Fallos: 323:1934); "Pesquera Leal", de 2000 (P. 394 XXXV); "Casime" (C. 1329 XXXVI; Fallos: 324:333), de 2001; "Banco de la Ciudad", del 28 de diciembre de 2001 (B.1141 XXXVII), y "Ban-co de Galicia y Buenos Aires s/Solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con PEN s/Sumarísimo", del 1o. de febrero de 2002.

1. Principio general: prohibición de legislar

A. En la Constitución nacional

Luego de sostener que el presidente "participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar", la Constitución establece como principio que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso... emitir disposiciones de carácter legislativo".

Pese a su ubicación en el texto constitucional, la amplitud de esta prohibición permite sostener que alcanza no sólo a los decretos de necesidad y urgencia, sino también a los reglamentos delegados.

Éste es el principio general, y si bien las excepciones que parece avalar la ambigüedad de la norma y que construye el Poder Ejecutivo son tan amplias que terminan por desvirtuarlo, ese principio se mantiene incólume como regla general y puede ser invocado como fundamento suficiente para pretender que los jueces y el legislador interpreten en forma restrictiva la atribución presidencial de dictar normas de carácter general.

B. Jurisprudencia

En el caso "Verrocchi", la Corte, con una mayoría de cinco jueces (Fayt, Belluscio, Bossert, Petracchi y Boggianno), admitió un planteo de inconstitucionalidad formulado contra el decreto 770/96, que derogó la ley 18.017 y excluyó a quienes ganaban más de mil pesos del goce de los beneficios de las asignaciones familiares. Pero sólo cuatro de esos jueces se refieren expresamente a este punto. Tres de ellos (Fayt, Belluscio y Bossert) suscriben la afirmación de que "los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1o. de la Constitución nacional... Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista" (considerando 7). Y agregan: "El texto nuevo es elocuente... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989" (considerando 8). Boggiano (considerando 6) dice que la Constitución tiene la finalidad de resguardar la división de poderes.

En el caso "Guida", Fayt reiteró esa misma consideración (considerando 6 de su voto concurrente), mientras que Petracchi (considerando 8 de su disidencia) recordó la formulación del principio general. Y eso mismo vuelve a suceder en la causa "Kupchik", en el voto de mayoría (considerando 14) firmado por Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, Bossert y Vázquez.

En resumen: una sólida cantidad de ocho jueces -Fayt, Belluscio, Bossert, Petracchi, Boggiano, Nazareno, Moliné O'Connor y Vázquez- reivindican la formulación constitucional del principio general.

2. Sanción de nulidad absoluta e insanable

A. En la Constitución

El carácter absoluto de la prohibición de legislar tiene por consecuencia que si el decreto fue emitido al margen de las condiciones que establece la norma (por ejemplo, se refiere a una materia prohibida), no tiene ningún efecto desde el mismo momento de su nacimiento.

Por lo tanto, si el Congreso lo aprueba, el vicio que afecta al decreto, emanado en contra de la Constitución, no queda purgado y la cuestión no puede quedar sustraída del control judicial de constitucionalidad.

Además, interpreto que aquella prohibición general y su correlativa sanción con la nulidad absoluta e insanable son bases suficientes para sostener que la presunción de validez y ejecutoriedad de los actos administrativos, cuando estamos frente a un decreto de necesidad y urgencia, se invierte, de suerte que queda a cargo del Poder Ejecutivo probar fehacientemente la presencia de los presupuestos que lo hacen provisionalmente viable.23

En ese sentido, afirmar que el vicio es insanable implica sostener que ninguno de los poderes del Estado podrá, por medida alguna, corregir el vicio original para reconocerle eficacia o validez a un acto que nunca debió existir.

Esta sanción de nulidad insanable sólo está prevista en la Constitución en casos muy especiales, como son los artículos 29 (concesión de la suma del poder público) y 36 (actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático), y la Constitución, al incorporarla en el artículo 99, inciso 3, quiso reforzar la vigencia del principio general.

B. En la jurisprudencia

En la causa "Video Club Dreams", Belluscio -en su voto concurrente con el de mayoría que suscribe- expresa que la circunstancia de que el Congreso, con posterioridad a la emisión de los decretos 2736/91 y 949/92 -normas que crearon un impuesto, frente a lo cual la Corte los declaró inconstitucionales-, haya sancionado la ley 24.377, estableciendo el impuesto que habían creado aquellos dos decretos, no le da validez a éstos, pues la Constitución dispuso que "la nulidad de las disposiciones de carácter legislativo emitidas por el Ejecutivo es absoluta e insanable".

En la causa "Kupchik", el voto de mayoría -Nazareno, Boggiano, Moliné O'Connor, Belluscio, Bossert y Vázquez- simplemente recordó (considerando 14), como se dijo anteriormente, que la Constitución nacional sanciona con nulidad a este tipo de medidas "dictadas por el Ejecutivo al margen de los especiales supuestos en que tales medidas son permitidas".

En suma, seis jueces (Belluscio, Nazareno, Moliné, Boggiano, Bossert y Vázquez) se expiden, en distintos momentos, sobre este punto.

Por el contrario, los jueces de la Corte en momento alguno receptan de modo expreso el criterio de que, cuando se está frente a un decreto de necesidad y urgencia, la presunción de validez y ejecutoriedad de los actos administrativos se invierte. Tan sólo varios de ellos, como veremos luego, se limitan a exigir que el acto esté motivado en los considerandos de la norma, sin animarse a concluir que tal requisito sólo se justifica por la necesidad de que el Ejecutivo deje constancia de que, al momento de dictársela, estaban presentes los requisitos de legitimidad.

3. Efecto de la nulidad absoluta e insanable

A. En la Constitución

Como consecuencia de lo dicho anteriormente, la sentencia que declare la invalidez constitucionalidad del decreto debería producir efecto erga omnes, lo cual, como señalan algunos autores,24 constituye una novedad respecto del principio que siempre rigió en nuestro control de constitucionalidad, según el cual las sentencias producen efecto entre las partes.

Limitar los efectos de la sentencia a las partes enfrentadas en el proceso puede justificarse frente a una ley del Congreso para evitar que la voluntad del juez sustituya a la de los representantes del pueblo, pero no frente a la actuación del Poder Ejecutivo que obró en exceso de sus competencias y en desmedro de la atribución legislativa del Congreso.

Si el efecto erga omnes de las sentencias es criticado porque puede ser una vía para violar la división de poderes y sustituir los criterios del legislador, esta objeción se desvanece cuando se trata de asignarle ese efecto general a la sentencia que invalida un decreto de necesidad y urgencia, pues en este caso tal fallo tendría, precisamente, el efecto de restablecer la plena división de poderes.

B. En la jurisprudencia

En ninguno de los casos en los que analizó la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia la Corte asignó efectos erga omnes a la sentencia.

4. Condición de legitimidad: circunstancias excepcionales

A. En la Constitución

Se refiere aquí el artículo a la existencia de un estado de necesidad, de fáctica emergencia, que hace imprescindible la solución. Pero, a su vez, esa necesidad debe ser tal que paralice al Poder Legislativo.

Por otro lado, como estamos frente a un estado de necesidad, podemos pretender que se respeten las notas que la doctrina civil y penal y la jurisprudencia trazaron para tal situación, a saber:

  1. Que el autor sea ajeno a la producción de la amenaza que lo obliga a actuar. Suele ocurrir que el autor de la medida (que en el caso de un decreto de necesidad y urgencia es el Ejecutivo) normalmente no es ajeno a la situación de necesidad, sino que muchas veces contribuye a producirla por las medidas desacertadas que tomó con anterioridad y que contribuyeron a ahondar la crisis. Entiendo que, cuando ocurre esto último, estamos frente a un estado de necesidad espurio, que justifica un control judicial más intenso.

    Obviamente, el carácter excepcional de estos reglamentos permite afirmar que el control de legitimidad que debe realizar el Poder Judicial abarca el análisis acerca de la verdadera existencia de tales circunstancias.

  2. El decreto de necesidad y urgencia debe ser necesario, es decir, absolutamente indispensable, medido tanto frente a la gravedad de la crisis que pretende conjurar como por la parálisis que esa crisis provoca en el Legislativo. Por eso, estimo que debe ser el Ejecutivo el encargado de demostrar la existencia de estas circunstancias.

  3. Debe el Ejecutivo demostrar la existencia misma de la necesidad, para que no sea una invocación espuria o de conveniencia. Como veremos luego, la motivación del acto tiene relación con este re-quisito.

  4. El cuarto requisito para justificar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia es que el daño que se provoca con la medida sea inferior al que se busca evitar.

Ahora bien, este requisito puede ser interpretado desde un doble punto de vista.

Por un lado, es posible sostener que la comparación debe establecerse entre el mal que causa dictar el decreto desde el punto de vista institucional (imposibilidad de que las provincias, a través del Senado, participen en la elaboración de la solución; afectación de la división de poderes y de participación de las minorías; afectación del sistema republicano) y el daño que surgiría de la absoluta inacción de las autoridades. Esta comparación es absolutamente válida y nos lleva a sostener, junto con Pérez Hualde,25 que cuando se dicta tal tipo de medidas el ataque que producen al sistema político es tan excesivo y generalizado que difícilmente se pueda decir que es un mal menor preferible al que surge de la inacción. Sin embargo, esta interpretación no puede ser llevada al extremo de impedirle al Poder Ejecutivo que dicte tal tipo de normas, porque sería desconocer que la Constitución nacional prevé expresamente la posibilidad de que el presidente dicte tal tipo de medidas. Sí, en cambio, lo dicho hasta sirva para que siempre se deba tener presente que el Poder Ejecutivo sólo puede ejercer tal competencia en casos excepcionalísimos.

Entonces, la otra interpretación posible, más provechosa, consiste en sostener que sólo es admisible tal tipo de medidas cuando el gobierno enfrenta circunstancias de gravedad realmente extremas y que, a su turno, el juzgador analice con absoluta rigurosidad la razonabilidad entre el medio y el fin.

B. En la jurisprudencia

Como se recordará, en "Peralta" la Corte subordinó la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia a la concurrencia de diversos requisitos:

  1. Una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la exis-tencia misma de la nación y el Estado.

  2. La razonabilidad de las medidas en cuanto a la relación de los medios elegidos por la norma y los fines de la misma; el examen de proporcionalidad; el plazo de vigencia, y la inexistencia de medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados (considerando 24 del voto de mayoría).

3) La convalidación por el Congreso, expresa o tácita.

Recorrer estas sentencias, desde esta perspectiva, sirve para analizar cuál es la caracterización que hace la Corte sobre las circunstancias excepcionales; si exige que el Poder Ejecutivo no las haya provocado y si el Poder Judicial controla o no la verdadera existencia de tal emergencia.

En "Video Club Dreams", la mayoría de la Corte (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López y Bossert) asumió que debe existir "una situación de grave riesgo social", cuando afirmó (considerando 15) que "los motivos que impulsaron el dictado de los decretos 2736/91 y 949/92 no constituyen respuesta a una situación de grave riesgo social, que haya hecho necesaria la creación de medidas súbitas como las implementadas en las normas mencionadas". Boggiano, en su voto concurrente, agregó que "la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes".

En "Sallago", Fayt, en su disidencia, señala que el a quo omitió realizar "el ineludible test de razonabilidad entre la emergencia y la disposición concreta que pretendía conjurarla", es decir,

    ...se omitió la comprobación del cumplimiento de los requisitos a los que esta Corte, desde antiguo, condicionó la justificación de disposiciones como la cuestionada, esto es:

    1) Que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;

    2) Que tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos;

    3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias, y

    4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

Pero olvida examinar si existía otro medio alternativo más adecuado, uno de los requisitos de la sentencia "Peralta" que él mismo había redactado.

En "Verrocchi", en el voto de mayoría (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert), hay que distinguir dos redacciones en punto a la caracterización de la emergencia: Bossert, Fayt y Belluscio, que no la describen, se limitan a decir que es un estado de necesidad que no le permite legislar al Congreso en tiempo adecuado. Boggiano, en cambio, incluye en ese concepto "únicamente a situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deban ser conjuradas sin dilaciones".

En los autos "Della Blanca", en los que el quo había declarado inconstitucional el decreto 1477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributiva de los tickets canasta, la Corte, con mayoría integrada por Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert, confirmó la decisión. El alto tribunal recordó que el Poder Ejecutivo fue dotado de esta facultad "de modo excepcional, para conjurar situaciones límites o peligros de efectos catastróficos", asegurando que "la única necesidad que justifica el ejercicio de tales poderes excepcionales es la de preservar la vida misma de la nación y el Estado" (considerando 4). Boggiano, en su voto concurrente, reitera los conceptos que expuso en "Video Club Dreams" al señalar que la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por parte de uno de ellos de competencias que corresponden a otro. En cambio, el resto de los ministros que firman el voto de mayoría no hacen alusión particularizada al tema.

Precisamente en esta causa, en el voto de mayoría (considerando 5), se hace referencia a la circunstancia de que el Congreso había sido convocado, para tratar otros asuntos, a sesiones extraordinarias: en efecto, la Corte evalúa que las motivaciones expresadas por el decreto no permitían inferir que se hubiese configurado una situación excepcional que hubiera imposibilitado al Congreso a legislar, "máxime si se considera que éste había sido convocado a sesiones extraordinarias" (considerando 5). Y Boggiano insiste sobre el mismo punto en su voto (considerando 6).

En "Guida", el voto de mayoría de la Corte (suscrito por ocho de sus nueve integrantes: Nazareno, Moliné, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Vázquez; Petracchi, en disidencia), entendió (considerando 6) que "la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 -de reducción salarial- mediante el dictado de la ley 24.624 -ley de presupuesto que, en el artículo 18, ratificó expresamente ese decreto- traduce, por parte del Poder Legislativo el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción". Es decir, a diferencia del control judicial que la Corte había ejercido en "Video Club Dreams" sobre la concurrencia de las circunstancias de excepción, en "Guida" el tribunal entendió que la ratificación que hizo el Congreso del decreto le impide a la justicia volver a analizar si realmente existió la situación de emergencia que habilita un decreto de necesidad y urgencia.

Como el tribunal parte, entonces, de admitir que la emergencia invocada por el Ejecutivo fue confirmada, en cuanto a su existencia, por el Legislativo, en el resto de la sentencia se limita a recordar el concepto de emergencia -"situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, para hacer posible el cumplimiento de obligaciones y atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto"- y, además, analiza la constitucionalidad del contenido del decreto en cuanto a la razonabilidad de la medida en punto a una respuesta a la emergencia.

En la causa "Casime", la mayoría de la Corte (Nazareno, Belluscio, Moliné O'Connor, López y Bossert), por vía de remisión a los fundamentos del procurador general, respaldó la validez de una modificación a la ley de pesca que el Poder Ejecutivo había introducido mediante el decreto 1285/99, que autorizó a flota extranjera a capturar cierta especie de calamar en aguas territoriales. Ni el dictamen del procurador ni la mayoría de la Corte hacen alusión a la gravedad de las circunstancias que habilitan el dictado de un reglamento de esta naturaleza y la causa es resuelta con fundamentos de otro tenor. Sólo en uno de los votos en disidencia, firmado por Vázquez y Fayt, se sostiene (considerando 6) que "no existieron razones de necesidad y urgencia que justificaran el dictado del referido decreto, que justificaran el ejercicio de la facultad estrictamente excepcional reconocida en el artículo 99, inciso 3 de la Constitución nacional", tras lo cual reiteran el estándar de "Verro-cchi", que el citado decreto no satisface. Además, los dos jueces reivindican que es atribución de la Corte evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia, citando la doctrina de "Video Club Dreams".

En "Risolía de Ocampo", fallo en el que la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 260/97, que había establecido -como medida para atender la crisis del sector del transporte de pasajeros- que las empresas dedicadas a esta actividad y las aseguradoras abonarían en sesenta cuotas las indemnizaciones por los accidentes, la mayoría del alto tribunal (voto de Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vázquez) se refirió a la emergencia como una "situación de gravedad que obliga a intervenir", es decir, en los mismos términos que había usado en "Guida"; pero a diferencia de lo que había decidido en este último fallo, en "Risolía de Ocampo" sí analiza si concurren las circunstancias de excepción e introduce la referencia al interés general.

Para la Corte,

    ...el fundamento de los decretos de necesidad y urgencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto. Uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto de necesidad y urgencia es que tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos. Esta Corte reconoció la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole.

Para el tribunal, que invalidó la norma, estas circunstancias no se presentaban en el caso resuelto, porque "la crisis económica que atraviesan las empresas de pasajeros y las compañías aseguradoras de dichas entidades" no afecta "los intereses generales de la sociedad" o "el interés público que los decretos de necesidad y urgencia deben proteger" (considerandos 6, 7 y 8).

En su disidencia, Moliné O'Connor también acepta que es un requisito de las medidas de emergencia que el decreto tienda a satisfacer el interés general, aunque "para alcanzar esa protección deban emplearse instrumentos que afectan, primordialmente, los derechos de un sector de la población"; considera que "esa finalidad puede lograrse afectando los derechos de un determinado sector de la población" (considerando 14).

Finalmente, en la causa "Banco de Galicia (Smith)", cinco ministros (Nazareno, Moliné O'Connor, Vázquez, López y Boggiano), a la hora de evaluar la existencia de la emergencia hacen las siguientes consideraciones: por un lado, en el considerado 6, recuerdan que la ley 25.557 -que vino a incorporar un párrafo al decreto-ley 1570- en su artículo 3o. expresamente indica que ello no implica ni ratificación expresa ni tácita de ese decreto, y a continuación, la Corte interpreta que la Ley 25.561 de Emergencia Pública, publicada en el Boletín Oficial el mismo día que la ley 25.557, pero que a diferencia de ésta no dice expresamente nada sobre su incidencia en la vigencia del decreto 1570/2001, sí vino a "tácitamente ratificar" esta norma del Ejecutivo. Y, de allí, saltando al considerando 9, se lee que "se encuentra fuera de discusión en el caso la existencia de una crisis económica". Más allá de que es indudable que en el último trimestre de 2001 y desde comienzos de 2002 se vive una verdadera situación de emergencia, no deja de llamar la atención el razonamiento de la Corte que recoge los términos de una ley que dice no ratificar el decreto de necesidad y urgencia que modifica, pero al mismo tiempo considera que otra ley, que en muchos artículos alude a tal decreto, sí lo ratifica tácitamente, tras lo cual el tribunal se abstiene de hacer una evaluación propia acerca de la existencia de la emergencia, con lo cual parece acercarse nuevamente al criterio del caso "Guida".

En cuanto a la caracterización de la emergencia, el fallo comentado -en el voto de mayoría firmado por los cinco ministros citados- recuerda que el fundamento de las normas de emergencia es "la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional de la sociedad en su conjunto", y también "el fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole".

En resumen de lo hasta aquí expuesto, pueden sacarse varias conclusiones.

La primera, relativa al control judicial sobre si verdaderamente existieron las circunstancias de emergencia fáctica alegadas por el Poder Ejecutivo: la Corte, con los votos de Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López y Bossert, es decir, seis ministros, hizo ese escrutinio en "Video Club Dreams"; en "Guida", esos mismos seis jueces y los otros tres que completan la composición de la Corte (López, Nazareno y Moliné O'Connor), sobre la base de que la ley de presupuesto había ratificado el decreto, decidieron que el máximo tribunal debe inhibirse de juzgar ese aspecto, criterio al que parecen acercarse nuevamente cinco ministros de la Corte (los cuatro citados en último término y Boggiano) en el caso "Banco de Galicia", admitiendo la ratificación tácita; en "Casime", cinco de los nueve magistrados (Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López, Bossert) se conforman con remitir a los fundamentos del procurador general y se abstienen de estudiar si concurre la situación de emergencia, mientras que dos jueces (Fayt y Vázquez) sí lo hacen -Petra-cchi, por su parte, se abstuvo de votar-, y, finalmente, en "Risolía de Ocampo", seis de ellos (Fayt, Vázquez, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert), introduciendo estos mismos seis jueces y también Moliné O'Connor, en su disidencia, el requisito de interés general, propio de toda emergencia.

La segunda, vinculada a la definición de la emergencia; la Corte utiliza un lenguaje cambiante para caracterizarla, que parece indicar una tenue fluctuación en cuanto a su gravedad: en "Peralta" hizo referencia al "descalabro económico generalizado" y al "aseguramiento de la continuidad y la supervivencia de la unión nacional" para advertir que soluciones adoptadas frente a tales extremos no pueden ser, sin más, trasladadas a otros en los que no se encuentran en juego valores semejantes; en "Video Club Dreams" y en "Verrocchi" el tribunal se refirió a "situación de grave riesgo social"; en "Della Blanca" volvió a hacer re-ferencia a "situaciones límites o peligros de efectos catastróficos" y a la "necesidad de preservar la vida misma de la nación y el Estado"; en "Guida" aludió a "situaciones de gravedad que obligan a intervenir... para atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto"; reiteró esta formulación en "Risolía de Ocampo", mientras que en "Casime", la Corte, que remitió a los fundamentos del procurador, se abstuvo por completo de considerar este punto central. Y en "Banco de Galicia" recurre al conjunto de esas consideraciones.

La tercera: la Corte no exige, como condición de legitimidad del decreto de necesidad y urgencia, que el Poder Ejecutivo, autoridad que dicta esa medida, haya sido ajeno a la provocación (o desencadenamiento) de las circunstancias de emergencia que la vuelven necesaria. Así, el presidente puede, con algunas medidas desacertadas, provocar una situación que luego invocará para acrecentar sus normales poderes constitucionales.

5. Imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes

A. En la Constitución

Para que el Ejecutivo pueda dictar un decreto de necesidad y urgencia no basta con que exista un estado de necesidad, sino que también debe verificarse la urgencia que justifique que sea ese poder del Estado el que adopte tal medida.

Por el contrario, en modo alguno la mera conveniencia política -por ejemplo la dificultad de que las cámaras legislativas aprueben un proyecto de ley o la intención de dar una señal de fortaleza política- es fundamento suficiente para recurrir a ese remedio.

Por otro lado, si el Ejecutivo, frente a un "grave interés de orden y progreso", que justifica que se convoque al Congreso nacional a sesiones extraordinarias, no cumplió con tal obligación que le impone el artículo 99, inciso 9, de la Constitución nacional, debe entenderse que no es ajeno a la falta de respuesta institucional, por lo que los decretos de necesidad y urgencia que dicte tampoco gozan de suficiente legitimidad.

B. En la jurisprudencia

En el fallo "Verrocchi", la Corte (mayoría compuesta por Fayt, Belluscio, Bossert, Petracchi y Boggiano) interpreta (en el considerando 9) que el "estado de necesidad que justifica" que el Poder Ejecutivo dicte un decreto de necesidad y urgencia se presenta

    ...únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución... Por lo tanto es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la capital, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes... Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

In re "Della Blanca", Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert y Boggiano, que conformaron la mayoría, se refirieron (considerando 5) a la circunstancia de que el Congreso había sido convocado, para tratar otros asuntos, a sesiones extraordinarias: en efecto, la Corte evaluó que las motivaciones expresadas por el decreto no permitían inferir que se hubiese configurado una situación excepcional que hubiera imposibilitado al Congreso legislar, "máxime si se considera que éste había sido convocado a sesiones extraordinarias". Boggiano insiste sobre el mismo punto en su voto (considerando 6).

En "Guida", ninguno de los nueve jueces (Nazareno, Moliné, Fayt, López, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vázquez) analizó por qué la crisis internacional con epicentro en México (el llamado efecto tequila) y su impacto en el presupuesto nacional hicieron imposible seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes.

En autos "Casime", en voto disidente, Fayt y Vázquez interpretan que el decreto 1285/99 -que modificó el régimen pesquero y estableció que esta reforma tendría vigencia por cuatro años-, "trasunta una intolerable despreocupación respecto de uno de los requisitos referidos por la Constitución" -el relativo a la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes-, por cuanto "implica una clara voluntad de asumir con vocación de permanencia funciones que la Constitución le confía al Congreso". El voto de la mayoría omitió hacer consideraciones al respecto, limitándose a hacer remisión a los fundamentos del procurador, que tampoco los evaluó.

En la causa "Risolía de Ocampo", el voto de mayoría, suscrito por Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, Boggiano y Vázquez, no hizo consideraciones sobre este tema. Pero tres de esos jueces (Belluscio, Bossert, Petracchi), en votos concurrentes, reiteran las líneas trazadas in re "Verrocchi". Belluscio agrega que la "mera existencia de una crisis económica como la presentada no es suficiente para configurar las circunstancias excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes" (considerando 7). Y, por su parte, Boggiano dice que la mera re-ferencia del decreto 260/97 a la situación actual del sector del transporte de pasajeros resulta insuficiente para justificar una situación de grave riesgo social que el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios, "máxime cuando la medida se adoptó durante el periodo de sesiones ordinarias". Es decir, sin llegar a establecer una presunción en contra, por lo menos da un indicio para dudar de la validez del decreto por el momento en que fue emitido.

En cambio, en la causa "Pesquera Leal", el voto de mayoría (Naza-reno, Moliné, López, Boggiano y Vázquez) hace un escrutinio mucho más laxo. El a quo había concedido una medida cautelar en favor de Pesquera Leal, para que pudiera continuar pescando merluza común. La Corte, en fallo de octubre de 2000, revocó esa medida cautelar. Para ello, tuvo en cuenta (considerando 6) que la ley 25.109 había declarado la emergencia pesquera para la especie merluza común hasta el 31 de diciembre de 1999 y que un día antes del vencimiento de ese plazo, el Poder Ejecutivo, mediante decreto de necesidad y urgencia 189/99, cuando ya había finalizado el periodo de sesiones ordinarias, prorrogó la emergencia pesquera. Nótese que el fallo fue dictado casi al finalizar el periodo de sesiones ordinarias del año siguiente (2000) y el voto de mayoría no hizo consideración alguna acerca de si realmente se habían configurado las circunstancias excepcionales que justificaban el dictado del decreto de necesidad y urgencia (que prorrogó la emergencia), ni sobre la omisión del Poder Ejecutivo de incorporar el asunto al temario de extraordinarias, ni sobre la falta de motivación del decreto aludido, ni, tampoco, sobre su falta de ratificación por el Congreso durante el 2000. Por su parte, Fayt, Belluscio y Petracchi, con distintos fundamentos de carácter procesal, en disidencia, se inclinaron por rechazar el recurso extraordinario que había presentado el Estado.

En suma, los cinco mismos ministros que trazaron el estándar del caso "Verrocchi" (Belluscio, Bossert, Petracchi, Boggiano y Fayt) son los que también consideraron más tarde, en el caso "Della Blanca", que el Poder Ejecutivo no pudo válidamente prescindir de la actuación del Congreso, que había sido convocado a sesiones extraordinarias para tratar otros asuntos, y en "Risolía de Ocampo" los tres primeros, en votos concurrentes, recordaron el estándar de "Verrocchi"; mientras que Boggiano hizo referencia a que la imposibilidad de la intervención del Congreso no se configuraba, porque el reglamento se dictó durante el periodo de sesiones ordinarias. Fayt, que en "Casime" había aplicado el parámetro de la urgencia institucional -consideró que no existía tal urgencia-, en "Risolía de Ocampo" omitió la consideración de este aspecto. Boggiano, en "Pesquera Leal", parece adoptar una postura algo distinta, mientras que los restantes jueces (Moliné, Nazareno, López y Vázquez) se inclinan por un hacer escrutinio nada exigente.

En "Banco de Galicia (Smith)" no se hace consideración alguna sobre la imposibilidad de intervención del Congreso, quizá porque el decreto 1570/2001 fue dictado el 1o. de diciembre, momento en el cual ya había finalizado el periodo de sesiones ordinarias. No obstante, hay que recordar que bien pudo el Poder Ejecutivo haber dado intervención al Congreso, especialmente porque las propias cámaras legislativas, según las crónicas de la época, siguieron en sesiones y pretendieron hacerlo al margen del temario de extraordinarias fijado por el Ejecutivo.

6. Materias prohibidas

A. En la Constitución

El artículo en estudio veda expresamente que un decreto de necesidad y urgencia se refiera a materia penal, tributaria -entre los que cabe incluir a los impuestos, tasas, contribuciones y tarifas-,26 electoral o al régimen de los partidos políticos. De esta forma se refuerza el principio de legalidad penal (artículo 18, Constitución nacional), tributaria (artículos 4o., 17 y 75), electoral y de partidos políticos (artículo 77, párrafo segundo).

Las materias excluidas expresamente son tan exiguas que algún autor o político podría sostener que el Poder Ejecutivo puede, prácticamente, dictar decretos de necesidad y urgencia en todo cuanto no está prohibido y por lo tanto puede modificar la regulación de todos los derechos y libertades e incluso de las normas que regulan el funcionamiento de los poderes.

Sin embargo, existen otros límites constitucionales que el decreto de necesidad y urgencia debe respetar:

  1. La supremacía constitucional.

  2. La forma federal de Estado, por lo que no puede modificar la coparticipación federal.

  3. Puede postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, pero no puede violar o suprimir las garantías constitucionales, un límite que también debe respetar la legislación de emergencia y que sólo se puede soslayar por medio de la declaración de estado de sitio.27

  4. En principio28 no puede afectar el derecho de propiedad, cuya afectación necesita, por imperio del artículo 17 de la Constitución nacional, de una ley.

  5. No puede aprobar o modificar tratados, porque el decreto-ley tiene efectos de ley, que es de rango constitucional inferior a un tratado (artículo 75, inciso 22, Constitución nacional).

  6. Las atribuciones que ejerce el Congreso nacional pueden ser de naturaleza preconstituyente, de control, de gobierno, jurisdiccional y legislativa; pero el Poder Ejecutivo, de todas ellas, sólo puede ejercer funciones legislativas, por lo que las restantes competencias quedan excluidas de su alcance: por eso, no puede aprobar o denunciar un tratado, ni declarar la necesidad de la reforma constitucional, ni declarar el estado de sitio -salvo, esto último, cuando en caso de ataque exterior o conmoción interior le impide al Congreso reunirse para sesionar-,29 ni suplir el acuerdo del Senado para los nombramientos que requieren de tal intervención, ni aprobar el presupuesto o la cuenta de inversión ni, tampoco, puede dictar un decreto de necesidad y urgencia para suplir la intervención que le compete al Congreso a la hora de aprobar otro reglamento de urgencia.

  7. Tampoco puede ejercer facultades judiciales, porque el decreto de necesidad y urgencia únicamente le permite al presidente ejercer excepcionales atribuciones legislativas y, además, porque las competencias judiciales le están vedadas al Poder Ejecutivo por imperio del artículo 109 de la Constitución nacional: por esto, no puede suspender el trámite de causas judiciales ni modificar las reglas de procedimiento judicial.30

B. En la jurisprudencia

Materia tributaria. En "Video Club Dreams", la Corte declaró la inconstitucionalidad de un tributo creado por el decreto de necesidad y urgencia 2736/91, con las modificaciones del 949/92, porque creó un hecho imponible distinto del previsto por ley 17.741, obviando el principio de legalidad tributaria (mayoría: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, Boggiano y López). Tres de esos ministros (Petracchi, Bossert y Boggiano) votaron con fundamentos concurrentes, pero en este punto reiteran, con otras palabras, en esencia, el voto que firman en mayoría. Igual criterio sostiene, desde su disidencia parcial, Moliné O'Connor.

En los autos "Levy", la Corte traza una clara distinción entre la materia tributaria y la presupuestaria, pues mientras la primera está reservada al ámbito de la ley formal, no ocurre lo mismo cuando el decreto de necesidad y urgencia no modifica la relación jurídica Estado-contribuyente y versa sobre un cambio en el destino y afectación de los recursos ya ingresados al Fisco. De esta manera, el decreto del Poder Ejecutivo esquiva la prohibición expresa.

En "Kupchik" la discusión versó sobre el decreto 560 del 18 de agosto de 1989 -anterior a la reforma constitucional de 1994-, que estableció "un gravamen de emergencia que se aplicará por única vez sobre los activos financieros existentes al 9 de julio de 1989". El Banco Central de la República Argentina, entre los días 7 y 12 de septiembre de 1989, al liquidar los cupones de Bonex que los actores habían presentado al cobro, practicó la retención del impuesto sobre la exclusiva base de ese decreto, pues la ley 23.757, que reprodujo el texto del decreto y lo ratificó expresamente, fue tan sólo sancionada y publicada tres meses después, el 18 de diciembre de 1989. Los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, Bossert y Vázquez, es decir, una mayoría de seis jueces, recordaron que la Corte al pronunciarse en "Video Club Dreams" negó que razones de necesidad y urgencia pudieran justificar el establecimiento de cargas tributarias por medio de decretos del Poder Ejecutivo y sostuvieron que "la Corte ha establecido categóricamente que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas", por lo que consideraron inconstitucional el decreto de marras.

En el mismo sentido, la Corte, en la causa "Berkley Internacional ART", con los votos de Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Bossert, Vázquez, Belluscio, Boggiano (en disidencias parciales) y Petracchi, haciendo suyos los términos del dictamen de la Procuración General, consideró inconstitucional el decreto 863/98, por cuanto creó una tasa que percibiría la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) sobre la recaudación que efectúa en favor de aquélla. El procurador general, con cita del caso "Kupchik", señaló que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que la Constitución prohíbe que un poder distinto del Congreso fije los impuestos, contribuciones y tasas.

En suma, todos los ministros, en algunas de las causas votadas entre 1994 y 2001 ("Video Club Dreams", "Kupchik", "Berkley") hicieron respetar la expresa prohibición constitucional que excluye a la materia tributaria del ámbito de los decretos de necesidad y urgencia, aunque debe tenerse presente que distinguen esa materia de la estrictamente presupuestaria (causa "Levy").

Derechos sociales. En la causa "Verrocchi", Belluscio, Bossert y Fayt (considerando 10), es decir, tres de los cinco jueces que suscriben el voto de mayoría (también lo firmaron Petracchi y Boggiano), sostienen que "los derechos sociales -en el caso se trataba de asignaciones familiares- pueden y deben ser reglamentados por leyes formales, fruto de los debidos consensos, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia".

La misma mayoría, in re "Della Blanca", dice que "la naturaleza no remunerativa que el decreto imprimió a los vales alimentarios en cuestión, sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley del Congreso". Y Belluscio señala que "la composición del salario en el régimen del contrato de trabajo es una materia de derecho común, cuya regulación es competencia formal y material del Poder Legislativo. Incluso en el supuesto de que el decreto 1477/89 hubiese sido dictado con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, tampoco superaría el reproche constitucional". Bossert transcribe esta afirmación.

En autos "Guida", la Corte (fallo suscrito por ocho de sus nueve integrantes) consideró que el Poder Ejecutivo puede utilizar la vía del decreto de necesidad y urgencia para reducir los salarios de la administración pública. Aunque Belluscio entiende que el Ejecutivo podía haberlo hecho mediante un simple decreto autónomo.31 Téngase en cuenta que, en este caso, no estamos frente al régimen de contrato de trabajo de derecho común, sino frente al régimen laboral de empleo público.

Materia procesal. En cambio, en la causa "Banco de la Ciudad", siete de los nueve jueces de la Corte (Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Vázquez), sin otra consideración que la emergencia bancaria, admitieron implícitamente la validez de una reforma que el decreto 1387/2000 introdujo al Código Procesal Civil y Comercial de la nación, al cual aquél le incorporó, como artículo 195 bis, la regulación de un recurso directo ante la Corte.32

Derechos adquiridos. Contratos. Sentencia firme. En "Risolía de Ocampo", los jueces que integraron la mayoría (Fayt, Belluscio, Boggiano, Petracchi, Vázquez y Bossert) recuerdan que la Corte, en causas anteriores, "reconoció la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, a fin de proteger el interés público, en presencia de desastres y graves perturbaciones". Por eso, cabe inferir que esos magistrados también hubieran admitido la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia cuya validez se discutía en ese expediente si hubiesen concurrido otras circunstancias que, en el caso, no estuvieron presentes (interés general).

7. Motivación

A. En la Constitución

La Constitución no establece expresamente este requisito, pero el Poder Ejecutivo debe igualmente cumplirlo, pues debe hacerlo con relación a todo acto de gobierno y, específicamente, con cualquier otro decreto, en aras de respetar los principios republicanos de publicidad y responsabilidad por los actos de gobierno. Así también lo exige, por lo menos formalmente, la Corte Suprema, como veremos más adelante.

En la motivación del decreto, el presidente debe expresar cuáles son las razones y circunstancias que justifican adoptar tal medida, esto es, los hechos que configuran la situación de emergencia y, también, por qué esa emergencia produce la inactividad del Congreso (urgencia institucional) y la necesidad de suplirla con el decreto de emergencia.

Esto permitirá que la justicia controle la causa del acto, es decir, si existió una auténtica urgencia,33 por qué fue imposible superar la situación por medio del trámite legislativo ordinario y la necesidad de dictar la medida en forma inmediata.

Así, la motivación se transforma en un principalísimo elemento para que la justicia controle la legitimidad y se traduce en un medio de prueba de primer orden para conocer la realidad del obrar de la administración.34

B. En la jurisprudencia

En "Video Club Dreams", en el voto de mayoría -Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, Boggiano y López- se sostuvo que los motivos que impulsaron el dictado del decreto 2736/91 "no se exhiben como una respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de las medidas súbitas como las tratadas". También Moliné O'Connor, en su disidencia parcial, hace consideración acerca de la falta de motivación de la medida, pero no exige que el decreto demuestre de qué modo la emergencia pudo o no paralizar la actividad del legislador.

En "Sallago", la mayoría de la Corte (Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López y Vázquez), con simple remisión a los fundamentos del procurador general, omite hacer referencia a la motivación del decreto. Belluscio y Bossert, dos de los cuatro jueces que votan en disidencia, sostienen que la "mera invocación que el decreto hace de la crisis de la marina mercante nacional, no basta para demostrar que ha sido imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes en materia laboral".

En la sentencia "Della Blanca", en el voto de mayoría (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert), la Corte dice que "la sola referencia a la acuciante situación alimentaria que los considerandos del decreto predican para justificar su contenido, es inhábil para justificar una situación excepcional que imposibilitaría al Congreso legislar sobre el punto en su zona de reserva de actuación". Y Boggiano, en su voto, agrega: "Ello resulta insuficiente para justificar una situación de riesgo social que el Congreso no podía remediar por los cauces ordinarios".

En el fallo "Verrocchi", tres de los jueces que suscriben el voto de mayoría, Belluscio, Bossert y Fayt (considerando 10), descalificaron las afirmaciones contenidas en los considerandos del decreto 770/96, donde el Ejecutivo había sostenido que "resulta imperativa" la incorporación al ordenamiento jurídico de las pautas de un acuerdo suscrito entre el gobierno, las empresas y los gremios, y que es "indispensable" adecuar el régimen de disponibilidad de recursos. En opinión de la Corte, esas afirmaciones son "dogmáticas e insuficientes", pues "no alcanzan a justificar la imposibilidad de revitalizar el régimen de las asignaciones familiares por medio del ejercicio de la función legislativa por el Congreso". Boggiano, en su voto concurrente, sostiene una postura idéntica. En cambio, Nazareno, Moliné O'Connor y López, en su extenso voto en disidencia, entendieron que no merecía contestar ese argumento que, estimo, es central.

En "Guida", la Corte, dado que se inhibió de analizar la existencia misma de la emergencia, sólo se limitó a hacer una consideración tangencial y obiter dicta de las motivaciones expresadas en los considerandos del decreto 290/95 cuando (considerando 12 de la sentencia) se refiere al carácter transitorio y de excepción de la reducción salarial. Y Boggiano, en su voto concurrente, donde afirma (considerando 8) que "la intervención del Congreso desplaza, como principio, el limitado margen de control judicial", sostiene un criterio muy laxo de control cuando asegura que "las razones invocadas por el poder administrador en los considerandos del decreto, para ejercer la excepcional competencia que le atribuye el artículo 99, inciso 3 de la Constitución nacional, conducen al examen de cuestiones de índole financiera, enmarcadas en una política de control y reducción del gasto público, y no se advierte que las medidas adoptadas vulneren el derecho de propiedad e igualdad".

En la causa "Banco de Galicia (Smith)" (fallo firmado por Nazareno, Moliné, Boggiano, López, Vázquez y Fayt), la Corte no se explaya sobre las motivaciones que expuso el Poder Ejecutivo al dictar el decreto 1570/2001, quizá por entender que no necesita hacerlo ya que aceptó como existente la situación de emergencia. Tan sólo dice, en el considerando 11 del voto suscrito por los cinco primeros ministros (Fayt firmó un voto concurrente), que "tal afectación a los mentados principios constitucionales -se refiere a los que protegen el derecho de propiedad-, dada la gravedad que reviste y la ausencia de razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede entenderse como fruto de una reglamentación razonable".

En suma, se puede concluir que en estos puntos hay cinco ministros (Fayt, Belluscio, Bossert, Petracchi y Boggiano) que -salvo en el caso "Guida"- se muestran interesados en analizar las motivaciones del decreto impugnado, para encontrar algún rastro que permita descubrir si existió una verdadera emergencia y su relación con la urgencia institucional; Vázquez es algo menos explícito al respecto; López, que en un comienzo acompañaba a los primeros cinco ministros, parece actualmente menos exigente a la hora de efectuar ese control, en tanto que fueron Moliné O'Connor y Nazareno quienes hicieron las apreciaciones más laxas al respecto.

8. Temporalidad

A. En la Constitución

La Constitución no establece ningún límite temporal. Ni siquiera requiere que el decreto de necesidad y urgencia contenga alusión al respecto.

Pero si se acepta que es una especial manifestación de los mecanismos de emergencia, rige el límite que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 27, inciso 1, autoriza al Estado a adoptar disposiciones de ese carácter por el tiempo estrictamente limitado a las emergencias de la situación.

B. En la jurisprudencia

En "Guida", la Corte sostuvo que "haber omitido establecer el plazo de duración de la medida -se refería al decreto 290/95- no constituye un elemento que descalifique la validez de la norma", pues es sabido -y lo reconoció el tribunal en Fallos: 243:449- que "la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado" y que "es difícil prever la evolución de la crisis de la economía y su prolongación en el tiempo".

"Haber omitido establecer el plazo de duración de la medida no constituye un elemento descalificante de la validez de la norma. Así, por cuanto el artículo 25 del citado decreto facultó al Poder Ejecutivo a dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones, en la medida en que se superasen las causales que les dieron origen, lo que importó la previsión concreta del cese de las medidas de emergencia" (considerando 9 del voto concurrente de Bossert), lo que muestra la carta blanca que da la Corte a la hora de fijar el plazo de la emergencia.

9. Control del Congreso. Procedimiento

A. En la Constitución

El artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional estructura un verdadero procedimiento de habilitación,35 tanto administrativo como legislativo, y dado el sentido restrictivo del texto constitucional, nos encontramos allí ante una serie sucesiva de requisitos acumulativos de validez y de vigencia del reglamento.

Por lo pronto, el decreto de necesidad y urgencia debe estar firmado por el jefe de gabinete y por los ministros. Si falta la firma de alguno de ellos, el acto es nulo, de nulidad absoluta e insanable.

En segundo lugar, cabe hacer hincapié en que la intervención del Congreso es inexcusable, y si el Poder Ejecutivo omite remitir la medida al Congreso o a la Comisión Bicameral demora en expedirse; el Congreso, igualmente, debería tomar cartas en el asunto, debiendo avocar la consideración del decreto, pues la propia Constitución establece que las cámaras deben darle expreso tratamiento.

El dictamen de la Comisión Bicameral no tiene carácter vinculante, como tampoco su silencio produce ese efecto. Por lo tanto, las cámaras pueden apartarse de su contenido. Si bien la mayoría de la doctrina (Bidart Campos, Sabsay, Quiroga Lavié, entre otros muchos) sostiene que la inexistencia de esta comisión legislativa impide que el Poder Ejecutivo ejercite válidamente el atributo en estudio, comparto con Barra36 que la omisión del Congreso en reglamentar los cauces de la competencia presidencial no puede privar al Poder Ejecutivo de utilizar este remedio, especialmente cuando se pretende usarlo para solucionar una grave emergencia que compromete la subsistencia del Estado o de la comunidad.

Tal como surge del artículo 82 de la Constitución nacional, la voluntad de cada cámara debe manifestarse en forma expresa y queda excluida la sanción tácita o ficta. Por eso, el efecto del silencio debe ser considerado negativo, nunca convalidante.37 Precisamente, la incorporación del citado artículo 82 en la Constitución procuró dejar en claro que la Convención reformadora se apartaba de la solución que, sobre el punto, había admitido la Corte en el caso "Peralta". Por lo tanto, estas medidas quedan sujetas a la condición resolutoria de la intervención del Congreso.

Como el tratamiento por las cámaras debe ser inmediato, corresponde inferir que ninguna de ellas podrá invocar ser cámara de origen o pretender tener prioridad temporal sobre la otra. En cuanto al significado de tal inmediatez, comparto el criterio de quienes sostienen que las cámaras deben considerar el decreto en la primera sesión con quórum que realicen con posterioridad a haber recibido el despacho de la Comisión Bicameral.38

Bastaría una simple resolución de cada una de las cámaras aprobando el decreto de necesidad y urgencia para que éste se tuviera por aprobado, sin que fuera necesario que se siguiera el trámite para la sanción de una ley. Si se trata del rechazo, como se dijo, alcanzaría con que una sola de las cámaras expresara esa voluntad para considerarlo rechazado por el Congreso, pues no podría sostenerse que este órgano, conforma-do por dos cámaras, pudiera llegar a formar una coincidente voluntad ratificatoria.

Ahora bien, si el Congreso, por motivos políticos o al examinar la oportunidad, mérito o conveniencia de la medida, no comparte la decisión del Ejecutivo, su desaprobación no trae aparejada la sanción de nulidad absoluta e insanable. Esta sanción tan sólo se produce cuando el Ejecutivo no respete alguna de las condiciones que establece la Constitución para habilitar el dictado de estos decretos. La diferencia son los efectos.

Si, por el contrario, el Congreso aprueba el decreto de necesidad y urgencia, esa aprobación equivale a una homologación,39 pero no convierte a la medida en una ley, por lo que no quedan saneados los vicios que pudieran afectarlo ab initio, por ejemplo, por razón de la materia que reguló. Si el decreto de necesidad y urgencia ha invadido las zonas prohibidas por la Constitución, una ley podrá reglar ex novo la materia, con efecto ex nunc, mas no podrá ratificar el decreto con efecto saneatorio de tales vicios. Los tribunales, entonces, deben declarar su nulidad con efecto retroactivo.

Otra situación que se puede presentar es que las cámaras legislativas no se conformen con aprobar o rechazar la medida, para lo que les bastaría expedirse mediante resoluciones, sino que, además, pretendan introducirle modificaciones. ¿Pueden hacerlo? La doctrina discrepa. Por ejemplo, Midón40 sostiene la posición negativa, mientras que Pérez Hual-de41 interpreta que sí están habilitadas para hacerlo. Por mi parte, no veo inconveniente alguno en que el Congreso proceda de este modo. En efecto, si el Ejecutivo, en el apresuramiento de dar una respuesta a la emergencia, incluye alguna disposición que a criterio del Congreso es inconveniente, no podría impedirse al mismo que la modificara. Es, precisamente, el Congreso el titular de la facultad legislativa, respecto de la cual el decreto de necesidad y urgencia sólo supone el ejercicio de una competencia de excepción, que no puede pasar más allá de constituir un aplazamiento temporal de la separación de poderes. Por lo demás, la actuación política, expresada en la fuerza de las mayorías, incluye la posibilidad de modificar un decreto de necesidad y urgencia.

Admitida la posibilidad de que el Congreso modifique la medida del Ejecutivo, hay que señalar una particularidad: si el Legislativo obra de este modo, las cámaras no podrán expresarse por vía de resolución, sino que el control y modificación deberá seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes, pudiendo ser cualquiera de las cámaras la iniciadora, conforme al principio general que surge del artículo 77 de la Constitución nacional y concordantes.

Finalmente, no veo objeción alguna para que el Congreso, durante el receso de ordinarias, se autoconvoque42 a los efectos de realizar su labor de control sobre el decreto en cuestión. En momento alguno el Congreso puede quedar sujeto a los límites que le impone una convocatoria a sesiones extraordinarias cuando se trata de ejercer, no una función legislativa, sino de control.

B. En la jurisprudencia

Procedimiento. Inexistencia de ley especial. La amplia mayoría de la Corte siempre admitió, expresa o implícitamente, que el hecho de que el Congreso no haya sancionado la ley especial referida en el artículo 99, inciso 3, no impide al Poder Ejecutivo dictar un decreto de necesidad y urgencia.

Boggiano, en un voto concurrente en la causa "Verrocchi", le resta significación a la inexistencia de ley especial, pues ello no puede impedir el control de constitucionalidad que incumbe a los jueces. Lo mismo hicieron implícitamente los demás magistrados, por cuanto estaban dispuestos a sostener otras consideraciones a la hora de ejercer, con distinto desenlace, el control judicial. Y, en una disidencia, Nazareno, Moliné O'Connor y López coinciden en este criterio permisivo, al señalar que, de lo contrario, el Congreso podría privar sine die al titular del Poder Ejecutivo de una facultad que le asigna la Constitución.

Petracchi, en cambio, mantiene una posición solitaria. En la causa "Verrocchi", en un voto concurrente con el de la mayoría, afirmó que al no existir ley especial, no puede seguirse la subetapa legislativa, lo que, a su criterio, determina la imposibilidad de recurrir a estos remedios de excepción, pues desaparecen los "actos concatenados y concurrentes" del Ejecutivo y del Congreso (considerandos 7-14). Petracchi vuelve a sostener este criterio en "Guida", donde interpreta que el decreto 290/95 fue nulo hasta que fue ratificado por una ley del Congreso. Idéntico criterio sostiene en la causa "Berkley Internacional ART".

Silencio o pronunciamiento del Congreso o de una de las cámaras. Como se sabe, in re "Peralta", la Corte -con otra integración parcial- estableció que el primer requisito a verificar, para reconocer la validez constitucional del decreto 36/90, es que el Congreso no adoptase decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados en aquél, para lo cual comprobó que el Congreso no tomó medidas que expresaran un rechazo a lo establecido por el Ejecutivo en ese decreto, con lo cual el alto tribunal le reconoció al silencio del Congreso significado convalidatorio.

Pero, luego, la interpretación que hizo la Corte sobre este punto comenzó a hacerse más rígida. En efecto, en "Video Club Dreams", la Corte (voto de mayoría: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, Boggiano y López) afirmó que la exigencia constitucional de que el tributo sea creado por una ley no queda satisfecha por la consideración que el Congreso hizo, al aprobar el presupuesto de 1993, sobre la incidencia de la recaudación de ese tributo en el cálculo de gastos del Instituto Nacional de Cinematografía. Obsérvese, de paso, que no hubo ratificación expresa, sino ficta, que no es suficiente a la luz del artículo 82 de la Constitución nacional. Petracchi y Bossert, en su voto concurrente, y Belluscio, con sus propios fundamentos, reiteran esa consideración. Belluscio, además, dice en forma explícita que la circunstancia de que el Congreso, con posterioridad a la emisión de los decretos, haya sancionado la ley 24.377, creando el impuesto que establecían los aludidos decretos, no le da validez a las medidas presidenciales, pues, por una parte, "la ley no podría crear retroactivamente un tributo sin afectar el artículo 17 de la Constitución" y, por otro, ésta "ha definido que la nulidad de las disposiciones de carácter legislativo emitidas por el Ejecutivo es absoluta e insanable".

Este criterio importa un avance sobre la doctrina de "Peralta",43 pues ya no bastará, para considerar convalidado el decreto, que el Congreso no adopte una decisión diversa en materia de política económica, sino que tampoco tendrá efecto convalidante el mero silencio del Congreso, ni lo tendrá, siquiera, un pronunciamiento implícito de ese órgano.

Pero en la causa "Levy", donde se demandó la inconstitucionalidad del decreto 2192/86, que derogaba un fondo de estímulo creado por la ley 20.091, la Corte vuelve a apartarse de "Video Club Dreams", pues (considerando 11) interpretó que las leyes presupuestarias, en tanto no incorporaron las partidas correspondientes al fondo de estímulo, vinieron a confirmar el decreto presidencial.

En la causa "Sindicato de Conductores Navales", Petracchi y Fayt -votando en disidencia-, para rechazar el decreto 1772/91, hicieron hincapié en el proyecto de declaración originado en la Cámara de Diputados, sancionado en noviembre de 1991, en el que la cámara baja expresó que "vería con agrado que el Poder Ejecutivo proceda a disponer la derogación del decreto". Y en otra causa similar -"Sallago"-, donde se pidió la declaración de inconstitucionalidad de ese mismo decreto, nuevamente Petracchi y Fayt, a quienes se sumaron Belluscio y Bossert, en sus respectivas disidencias también hacen la misma referencia. En suma, para estos jueces el rechazo por una de las cámaras impide la convalidación del Congreso.

En "Manna", los ministros reiteran los votos que habían adoptado en "Sallago", y Petracchi -que no compartió el fallo del caso Peralta-, en su disidencia, insiste en que aun cuando antes de la reforma hubiese sido cierto que la pasividad del Congreso equivalía a aprobación, esa pasividad no se dio con el específico pedido de rechazo votado por diputados.

En "Kupchik", causa en la que se discutía sobre el decreto 560/89 (que creó un tributo), convalidado por la ley 23.757, que reprodujo el texto del decreto y lo ratificó expresamente (ya no se trata de una aprobación ficta), el voto de mayoría -Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, Bossert y Vázquez- le negó efectos retroactivos a aquella ley, sobre la base de dos consideraciones:

1) Por la primera, sin involucrar en la discusión al tema del decreto, señaló que "si bien en ciertos casos es admisible la retroactividad de las leyes tributarias, no debía acordarse a la disposición citada efectos retroactivos -que no surgen expresamente de su texto- en desmedro de la protección reconocida a aquellas situaciones definitivamente concluidas al amparo de la legislación precedente y que gozan, por tanto, de protección constitucional, por integrar el derecho de propiedad", y

2) Respecto del decreto, que es anterior a la reforma constitucional de 1994 -el fallo es de fecha posterior-, afirmó que "es inaceptable que un poder de imposición cuyo ejercicio se halla a extramuros de la Constitución pueda ser concebido como un instrumento eficaz para sortear los óbices constitucionales de otra norma, como el decreto 560/89". Si bien, al aludir a estos óbices, la Corte no hace referencia al artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional, que en 1989 aún no existía, sino a la reserva de ley para crear tributos, es obvio que la aparición de ese artículo en la reforma de 1994 viene a confirmar la misma conclusión (considerandos 13 y 14).

En suma, para esta sentencia, tanto el decreto como la ley posterior que lo ratificó resultaron inconstitucionales.

In re "Della Blanca", el a quo había declarado inconstitucional el decreto 1477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributiva de los tickets canasta. La Corte confirmó esta decisión. En el voto de mayoría (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert), el tribunal tuvo en cuenta que ciertas circunstancias eran demostrativas de que el Congreso no tenía intención de ratificar el decreto 1477/89: la Corte señala que el Senado aprobó un dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social que aconsejaba rechazar un proyecto de ley del Poder Ejecutivo que propiciaba ratificar el decreto impugnado, mientras que la Cámara de Diputados, por su parte, sancionó un proyecto de ley derogando el decreto 1477/89 -de esta forma, esos jueces siguen la doctrina que habían trazado en "Sindicato" y en "Sallago"-. Para el tribunal, in re "Della Blanca", esas circunstancias "de suyo son demostrativas de la inexistencia de una voluntad ratificatoria por parte del legislador". Como es obvio, este criterio, que presume la voluntad de rechazo cuando una de las cámaras (Diputados) se pronunció negativamente y la otra (Senado) no lo hizo, está de acuerdo con una interpretación rigurosa de la Constitución nacional, pero dista de ser la misma interpretación que, según se infiere de leer el fallo, se aplicó en la causa "Guida".

En cuanto al efecto de una ley posterior, ese voto de mayoría estableció que la ley 24.700, de 1996, no tiene cualidades vivificantes y derogatorias de un decreto (ya derogado por decreto de necesidad y urgencia 773/96) que fue dictado siete años antes de la sanción de la ley. Petracchi y Boggiano reiteran este último argumento.

En "Verrocchi" se presentan dos cuestiones alrededor de la ley 24.714, que derogó los decretos 770 y 771 de 1996 y estableció un régimen de asignaciones familiares parcialmente similar y de aplicación retroactiva. Por un lado, para Fayt, Belluscio y Bossert, tres jueces que firmaron el voto de mayoría, la sanción de esa ley que deroga los decretos impugnados indica que el Congreso no tuvo voluntad alguna de ratificarlos. Además, esa ley fue parcialmente vetada por el Ejecutivo en punto a su aplicación retroactiva, pero igualmente esos tres jueces omiten esa consideración y le reconocen valor invalidante del decreto. Petracchi, que reitera (considerando 15) que el silencio del Congreso no podría ser interpretado como consentimiento al Poder Ejecutivo, pues la reforma constitucional se apartó de la doctrina del caso "Peralta" -que le había dado valor positivo al silencio-, sostiene (considerando 16) que no puede afirmarse que la "derogación" que esa ley hizo de los decretos deba ser leída en clave de aprobación de esos decretos, pues "derogación" es sinónimo de desaprobación o rechazo. De esta posición también participa Boggiano. En cambio, Nazareno, Moliné O'Connor y López, en voto disidente, sostienen que la ley 24.714, precisamente porque deroga el decreto, importó reconocer su validez, por cuanto sólo se puede derogar aquello cuya validez se ha admitido. Según estos jueces, cuando la Constitución le quiere expresar de forma inequívoca la intención invalidante del Poder Legislativo, utiliza otras voces, como "desechar" tratados (artículo 75, inciso 22, Constitución nacional), "suspender" la vigencia del estado de sitio (artículo 75, inciso 29) y "revocar" la intervención federal (artículo 75, inciso 31) y, además, la ley, para privar de todo efecto a un texto legal anterior, no debe limitarse a disponer su derogación, sino a declarar su nulidad.

En "Guida", el voto de mayoría de la Corte (suscrito por ocho de sus nueve integrantes: Nazareno, Moliné, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Vázquez), entendió (considerando 6) que "la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 -de reducción salarial- mediante el dictado de la ley 24.624 -ley de presupuesto que, en el artículo 18, ratificó expresamente ese decreto- traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción, a la vez que importa un concreto pronunciamiento del órgano legislativo en favor de la regularidad de dicha norma", con lo cual el Congreso ejerció así el control que le compete conforme al artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional. Es decir, la Corte interpretó que la ratificación que hizo el Congreso del decreto no sólo impide volver a juzgar la emergencia, sino también la validez formal de ese decreto. Por eso, de allí en más, la Corte dedicó el resto de la sentencia a analizar los agravios referentes a la constitucionalidad del decreto desde el punto de vista material.

Pero en este expediente, incluso, hay otro elemento que agrava esa interpretación: el Senado había dado media sanción a una iniciativa tendente a derogar el decreto 430/2000, aunque la Cámara de Diputados la rechazó. Mi interpretación estricta del texto constitucional me lleva a inferir que, al haberse opuesto una de las cámaras a la aprobación del decreto, ya no existe la posibilidad de sostener que pueda considerarse aprobado por todo el Congreso. Pero la Corte no hace este razonamiento.

En autos "Casime", en voto disidente, Fayt y Vázquez, que se inclinaron por considerar inconstitucional el decreto de necesidad y urgencia 1285/99, para hacerlo, entre otros argumentos, tuvieron en cuenta que a la fecha de la sentencia el Congreso no había manifestado intención alguna de ratificarlo, sino que, por el contrario, el Senado dio media sanción a un proyecto por el cual se deroga la norma.

En "Risolía de Ocampo", en tanto, de los seis ministros que conformaron la mayoría (Belluscio, Bossert, Boggiano, Fayt, Petracchi y Vázquez), los tres primeros, en los fundamentos de sus respectivos votos, sostuvieron que el hecho de que el Poder Ejecutivo hubiera dictado otro decreto de necesidad y urgencia, el 255/2000, prorrogando el ré-gimen establecido por el decreto 260/97, demostraba que habían transcurrido tres años desde que fuera dictado el primero, lo que ponía en evidencia que no había existido impedimento alguno para que el Congreso se pronunciase sobre la materia, y que el no haberlo hecho implicaba la ausencia de voluntad del Congreso de dar fuerza legal a lo dispuesto por aquel decreto. En cambio, Moliné O'Connor entiende que el segundo decreto demuestra que el primero no obedeció a criterios de conveniencia sino que es la única vía posible para superar la crisis.

10. Control judicial

A. En la Constitución

Vimos, en el punto anterior, que el control que debe efectuar el Congreso tiene relación con el vigor de la norma. El control judicial, con su validez, frente a la Constitución. Algunos autores44 consideran que los decretos de necesidad y urgencia son actos institucionales que se vinculan con la subsistencia del Estado y, por ello, sólo admiten el control legislativo y pretenden dejarlos fuera del alcance del control judicial.

No comparto esta postura, porque en la medida en que producen efectos respecto de particulares no pueden quedar sustraídos al escrutinio de la justicia sobre su validez constitucional, más aún cuando la propia Constitución, en el artículo 99, inciso 3, establece condiciones de legitimidad del ejercicio de tal atribución.

Como vimos, para dictar válidamente una medida de emergencia deben respetarse ciertas condiciones. Por eso, el control judicial debe recaer sobre todos esos aspectos. En el cuarto apartado de este trabajo formulo mis sugerencias y conclusiones en cuanto al alcance que debería tener el control judicial de los decretos de necesidad y urgencia. Pero, antes, veamos cuál es el alcance del control que actualmente rea-lizan los jueces.

B. En la jurisprudencia

Mucho de lo que aquí se dirá fue desarrollado en los párrafos anteriores. Pero, veamos.

En "Video Club Dreams", siguiendo la postura de "Peralta", la mayoría de la Corte (voto suscrito por Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, López y Boggiano) dijo que corresponde que el tribunal estudie si estaban reunidas las circunstancias de hecho que justifican la adopción de medidas de necesidad y urgencia y que el tribunal puede valorar la calificación de excepcionalidad que el Ejecutivo hizo de esas circunstancias, lo que no implica un juicio de valor sobre el mérito, oportunidad o conveniencia de la medida. Igual criterio sostuvo, en su disidencia parcial, Moliné O'Connor.

En la causa "Rodríguez",45 la Corte incurrió en un verdadero desatino. El jefe de gabinete, mediante una presentación directa, planteó ante la Corte la falta de jurisdicción del órgano judicial que había intervenido en la causa, y la Corte, por cinco votos (Nazareno, Moliné, López, Boggiano y Vázquez) contra cuatro (Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi), la sustrajo inmediatamente del ámbito de los jueces naturales. Alegó que con ello no asumía la jurisdicción extraordinaria ni exclusiva, ni utilizaba un per saltum, pero salteando todas las instancias normales argumentó que no le correspondía ponderar las relaciones interorgánicas entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, a pesar del reclamo presentado por varios diputados, y resolvió que el control de los decretos de necesidad y urgencia es privativo del Congreso. De modo tal, la Corte aceptó dejar virtualmente sin control a tales reglamentos pues, no estando regulada la intervención del Congreso y rechazando la mayoría de la Corte ejercer el control judicial -incluso puso en tela de juicio el mecanismo de control judicial difuso-, el ejercicio que el Poder Ejecutivo haga de la supuesta atribución queda sin quién le ponga límite alguno.

In re "Verrocchi", se produjo un realineamiento de los jueces. Los ocho ministros que firman la sentencia reconocen que los decretos de necesidad y urgencia están sujetos al control del Poder Judicial. Así se pronuncian en forma expresa cuatro de los cinco jueces que firman el voto de mayoría: Belluscio, Bossert, Fayt (considerando 9) y Boggiano (considerando 6 de su voto concurrente); el voto de Petracchi lo presupone, mientras que los tres jueces que votan en disidencia, Nazareno, Moliné O'Connor y López, quizá para regresar del grave error en que incurrieron en la causa "Rodríguez, Jorge", se preocupan por reivindicar el "irrenunciable" control judicial que ejercieron las instancias inferiores (control judicial difuso, que la citada sentencia de la Corte desconoció dos años antes). Y para justificar tal cambio de posición, hacen un esfuerzo por diferenciar la situación46 que se planteó en "Rodríguez" de la suscitada en "Verrocchi".

En esa misma causa, en cuanto a los alcances del control, el voto de mayoría (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert) dice (considerando 8) que "el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación", por lo cual (en el considerando 9) la Corte entiende que "corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribución de este tribunal evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia".

Los jueces que integran la mayoría sostienen que el texto constitucional, "con rigor de vocabulario" (considerando 10), es muy claro y "no deja lugar a dudas" (considerando 8).

En los autos "Guida", como ya se explicó en otro punto, la Corte (fallo casi unánime, firmado por ocho de los nueve ministros, pero con votos concurrentes) se abstuvo de evaluar la verdadera existencia de una situación de emergencia que justificaría el dictado del decreto de necesidad y urgencia 290, porque la ley 24.624, que ratificó tal norma, "tradujo el reconocimiento de la situación de emergencia".

Pero luego del retroceso que significó, en este aspecto, la causa "Guida", in re "Risolía de Ocampo" la mayoría de los miembros de la Corte (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vázquez) retoma la línea trazada en "Verrocchi" en cuanto se muestra dispuesta a analizar los presupuestos fácticos que motivaron el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. En efecto (considerandos 8 y 9), esa mayoría, cuando dice que "no se advierte de qué forma la crisis económica que atraviesan las empresas prestadoras afecta a los intereses generales de la sociedad, está implícitamente expidiéndose sobre los verdaderos alcances de la crisis a la que se refiere la motivación de la norma". Belluscio, en su voto concurrente (considerando 5), y Bossert, que en el suyo da por reproducido el mismo párrafo, remarcan que "corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite el ejercicio de esa atribución excepcional". Boggiano se limita a decir que la cuestión es inequívocamente justiciable, pues la tacha de inconstitucionalidad fue articulada por un particular que invoca un perjuicio concreto. En cambio, Moliné O'Connor, en su disidencia, sostiene que la

    ponderación de la situación de emergencia invocada en las normas que reconocen tal carácter, consiste en un juicio de constatación, donde la verificación de los extremos propios de la situación excepcional se recoge -al margen de la percepción de los fenómenos evidentes para el juzgador- de las definiciones emanadas por los poderes políticos, a quienes constitucionalmente compete la evaluación de la crisis y la formulación de las políticas destinadas a su superación (considerando 11).

Por su parte, Fayt y Vázquez reiteran en "Casime" (considerando 8) que es atribución de la Corte evaluar los presupuestos fácticos que justifican la adopción de medidas de emergencia.

Pero en "Pesquera Leal", el voto de mayoría -Nazareno, Moliné O'Connor, López, Boggiano y Vázquez- hace un escrutinio mucho menos riguroso. En ese caso, la Corte revocó una medida cautelar que el a quo había dispuesto en favor de la empresa. Tuvo en cuenta (considerando 6) que la ley 25.109 había declarado la emergencia pesquera para la especie merluza común hasta el 31 de diciembre de 1999 y que un día antes del vencimiento de ese plazo el Poder Ejecutivo, mediante decreto de necesidad y urgencia 189/99, cuando ya había finalizado el periodo de sesiones ordinarias, prorrogó la emergencia pesquera. Pero en la sentencia no se hace consideración alguna acerca de si realmente se habían configurado las circunstancias excepcionales que justificaban el dictado del decreto de necesidad y urgencia. Por su parte, Fayt, Belluscio y Petracchi, con distintos fundamentos de carácter procesal, en disidencia, se inclinaron por rechazar el recurso extraordinario que había presentado el Estado.

En "Banco de Galicia (Smith)" la Corte no entró en esas consideraciones, sino que apuntó el control hacia la razonabilidad de la medida impugnada, que era el decreto 1570/2001.

    Se encuentra fuera de discusión la existencia de una crisis económica... pero ello no implica que se admita, sin más, la razonabilidad de todos y cada uno de los medios instrumentales específicos que se establezcan para conjurar los efectos de la vicisitud, máxime cuando ha existido, en un breve periodo, una profusión de normas sobre el tema que, en algunos casos, más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre (considerando 9).

Más adelante, en ese mismo considerando, se agrega: "La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato". "Los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite y éste es su razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de los particulares. La limitación fijada por las sucesivas normas ya aludidas, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa tendente a conjurar el trance" (considerando 11). Y luego de reiterar conceptos conocidos, sostiene: "En este cuadro de situación, las restricciones impuestas por el decreto 1570/2001 y sus posteriores reglamentaciones, como por la Ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto suspende la aplicación de la referida Ley de Intangibilidad, han provocado una incuestionable modificación de las condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias" (considerando 14). Finalmente, en el considerando 15, el fallo hace una evaluación de las circunstancias que le daban contexto a la norma impugnada:

    Una justa apreciación del medio concreto elegido por la administración como paliativo de la crisis a fin de decidir sobre su razonabilidad, no puede ser examinada con prescindencia del conjunto de las medidas adoptadas. Desde tal enfoque es menester destacar que la imposibilidad de disponer íntegramente de los ahorros e inversiones es sólo una de las variadas restricciones al uso y goce de la propiedad... Todo ello, sumado a la modificación del régimen cambiario... provoca un generalizado menoscabo en la situación patrimonial del conjunto social. Frente a tan singular situación, la restricción imperante en relación con los depósitos bancarios adolece de irrazonabilidad, toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementación para conjurar la crisis, ya que no significa una simple limitación a la propiedad, sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privación y aniquilamiento...

En suma, la Corte, que ya en "Peralta" había ejercido el control judicial de razonabilidad, en "Video Club Dreams" efectuó un doble control de constitucionalidad de normas excepcionales dictadas por el Ejecutivo, tanto sobre la materia (impuestos) como sobre la existencia o no de las circunstancias que configuran la situación de emergencia. En "Banco de Galicia (Smith)" soslaya el asunto. Da dos pasos atrás en "Guida" y en "Rodríguez", pero retoma, con oscilaciones, la buena senda.

Desde otro punto de vista, como ya se analizó en otras partes de este trabajo, hay una clara voluntad de ejercer el control judicial cuando el decreto de necesidad y urgencia se refiere a materia tributaria (prohibida). Así ocurrió en las causas "Video Club Dreams", "Kupchik" y "Ber-kley". Pero no siempre se nota el mismo empeño cuando se abordan otras materias.

IV. Una interpretación posible. Conclusiones

Es cierto, como suele señalar la doctrina, que el escrutinio judicial sobre una medida de los poderes políticos no puede versar sobre la conveniencia u oportunidad de la decisión.

Pero entiendo que tratándose de controlar un decreto de necesidad y urgencia, el Poder Judicial y especialmente la Corte deben expedirse sobre:

1) La causa del acto, o sea, la verdadera existencia de una situación fáctica de emergencia.

2) Si esta emergencia provocó una situación de urgencia institucional que paralizó al Congreso o que tornaba disfuncional la sanción de una ley.

3) Verificar si el acto está viciado de nulidad.

4) La razonabilidad y la necesidad de la medida.

El Poder Judicial federal se conforma con efectuar un análisis de la razonabilidad de la norma, pero este escrutinio, que puede ser adecuado cuando se está frente a una ley del Congreso o a un simple decreto del Poder Ejecutivo, resulta insuficiente frente a los decretos de necesidad y urgencia.

Frente a la desbordante frecuencia con la que el Poder Ejecutivo recurre a este mecanismo que la Constitución nacional incorporó para dar pronta respuesta a circunstancias verdaderamente excepcionales, el escaso número de causas que sobre esta materia resuelve la Corte y los fluctuantes criterios que aplican sus integrantes, la utilización de un estándar de control dual podría resultar más adecuado.

En efecto, podrían seguirse dos criterios distintos de escrutinio:47 por un lado, continuar con el test de razonabilidad de las normas que dictan los órganos dentro del ejercicio de sus competencias ordinarias, como, por ejemplo, las leyes del Congreso o los decretos reglamentarios y autónomos del Poder Ejecutivo y, por el otro, efectuar un test más riguroso respecto de los decretos de necesidad y urgencia.

Existen serios motivos para proceder de esa manera. Aun cuando no se acepte la inversión de la presunción de validez y ejecutoriedad de los decretos de necesidad y urgencia, es aceptable sostener que estos decretos están muchas veces, en la práctica, afectados de una fuerte sospecha de inconstitucionalidad.

En segundo lugar, y aun cuando no se comparta este punto de vista, es cierto que el Poder Ejecutivo, cuando dicta un decreto-ley, aplaza provisionalmente el normal funcionamiento del sistema republicano -principalmente, posterga la división de poderes- para solucionar con premura un estado de necesidad que se supone gravísimo para la salud del Estado o de la nación.

Tercero: por definición, tratándose de una medida de emergencia, los decretos de necesidad y urgencia habitualmente importan una regulación más intensa de los derechos individuales, que en ocasiones raya la frontera con el aniquilamiento de tales derechos. Y, por lo demás, si uno de los requisitos de la jurisprudencia para validar la legislación de emergencia es que el Congreso la haya declarado expresamente, debe extremarse el control cuando es el Poder Ejecutivo el que adopta las decisiones de emergencia al margen del Congreso -que, como condición, tiene que estar imposibilitado de actuar-.

Ahora bien, hay decretos de necesidad y urgencia cuya regulación no afecta derechos individuales, como, por ejemplo, los que reasignan partidas presupuestarias. Estos decretos, por cierto, podrían quedar sujetos a la aplicación de los estándares normales de control.

Pero sería muy provechoso, tanto para resguardar adecuadamente la esfera de tales derechos, como también para reencauzar el ejercicio que el Poder Ejecutivo hace de sus competencias, que los decretos de necesidad y urgencia quedaran sometidos a un control riguroso: esto requeriría que los jueces efectuaran un escrutinio sobre la necesidad de la medida, que debería incluir el estricto control sobre la imposibilidad del Congreso de seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes, y un estricto control sobre la imposibilidad de adoptar una medida menos gravosa para la plenitud del derecho individual afectado por la regulación, porque cuando, existiendo varios medios posibles para regular el derecho, el Estado opta innecesariamente por el más gravoso, provoca un daño superfluo e irritativo en la esfera de intereses individuales, volviendo disfuncional su intervención a la hora de buscar un justo equilibrio de los intereses del individuo con los del bien común. Obviamente, el Estado deberá tener la oportunidad de formular los descargos correspondientes ante el juez.

Una democracia, para madurar, requiere del pleno funcionamiento de todos los poderes del Estado. Precisamente, la Argentina está lejos de ser un Estado políticamente desarrollado. Por eso, se requiere que el Congreso y, especialmente, el Poder Judicial no sean complacientes con los desbordes del Poder Ejecutivo de turno.

A mayor poder debe corresponder mayor control. Por otra parte, la realidad de nuestra historia es incontrastable: hace ochenta años que el Estado nacional vive bajo diversas normas de emergencia. Primero fueron leyes y resoluciones; luego, decretos de necesidad y urgencia los que vinieron a ser materia de un particular modo de ejercer el poder de policía. Tanta normativa de emergencia sirvió para postergar el ejercicio pleno de los derechos individuales, pero no sacó al país de los apuros. Y, correlativamente con el deterioro del país, se desdibujó, casi hasta esfumarse, el Estado de derecho. Quizá sea la hora de volver a los cauces de un verdadero sistema republicano.

Notas:
1 Sostener, como en el caso "Peralta" (Fallos: 313:1513), que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella, no significa que la emergencia no sea utilizada como puerta de salida de la Constitución.
2 Lorenzetti, Ricardo L., Estado de derecho y estado de necesidad, en L. L. del 22 de junio de 2001.
3 Fueron suministrados al autor por la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación en noviembre-diciembre de 2001, a la que se agradece el material. La contabilización comprende sólo los decretos de necesidad y urgencia que recibieron por el Poder Ejecutivo la formalidad de tales y que, además, reconocen expresamente que son dictados en virtud del artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional. Por lo cual escapan al cómputo oficial aquellos otros que simplemente fueron disimulados, arropados, bajo la forma de simples decretos reglamentarios.
4 En los últimos días de 1999, apenas asumió el gobierno, dictó 8 decretos de necesidad y urgencia; en 2000, 23 y en 2001, otros 29.
5 Francisco Rubio Llorente (La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 310) aventura la hipótesis de que en España la frecuencia del recurso al decreto-ley está aproximadamente en proporción inversa a la fortaleza parlamentaria de los gobiernos, pues cuando éstos disponen de un sólido apoyo en el Parlamento no necesitan someter a éste a esa presión para obtener la rápida tramitación de los proyectos urgentes. En la Argentina, el Poder Ejecutivo, aun cuando eventualmente cuente con el respaldo de la mayoría legislativa o de una amplia primera minoría, igualmente recurre a este instrumento, cuyo uso está más relacionado con una desmedida vocación presidencialista.
6 Dinatale, Martín, Anuario 2001. Congreso de la Nación, Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), diciembre de 2001.
7 El presidente Fernando de la Rúa, a instancias del ex ministro de Economía Domingo Cavallo, dictó varios decretos con esas características. Un ejemplo extremo de este engendro es el decreto 1387/2001: en el último párrafo de los considerandos reconoció que lo dictaba "en uso de las atribuciones conferidas por la ley 25.414 y los incisos 1, 2 y 3 del artículo 99 de la Constitución nacional", además de que el decreto lleva la fórmula típica de haber sido adoptado "en acuerdo general de ministros". El desaguisado tuvo su costo: la Comisión Bicameral prevista en la ley 25.414, a instancias del justicialismo, aprovechó la desprolijidad para rechazar su estudio, por no contener sólo legislación delegada, sino de necesidad y urgencia y reglamentaria, y los miembros del cuerpo solicitaron al presidente que dictase decretos aclaratorios. El jefe de gabinete pretendió resolver el asunto por un camino menos prolijo: el 30 de noviembre de 2001 envió una nota a dicha Comisión para "informarle" que los artículos 21, 34, 37 y 52 del decreto 1387 fueron dictados en uso de atribuciones delegadas por la ley 25.414; el artículo 47 fue incorporado en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional; los artículos 48 y 49 fueron concebidos de acuerdo con las facultades previstas en el artículo 114 de la ley 11.683 y, finalmente, todos los demás artículos se dictaron utilizando las facultades de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 99, referencia esta última en la que el jefe de gabinete volvió a confundir los decretos de necesidad y urgencia con los decretos reglamentarios.
8 Sagüés, Néstor P., Derecho constitucional y derecho de emergencia, en L. L. 1990-D-1037, sección doctrina; Midón, Mario, Decretos de necesidad y urgencia en la Constitución nacional y en los ordenamientos provinciales, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 45. Existe, en términos generales, acuerdo en la doctrina al respecto.
9 La Ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario declaró, en el artículo 1o., que la emergencia se prolongará hasta diciembre de 2003, es decir, casi dos años.
10 Considerando 40.
11 Sin embargo, en alguna oportunidad, como ocurrió en mayo de 1989, el Poder Ejecutivo dispuso, por vía de un decreto de necesidad y urgencia, el estado de sitio.
12 María Angélica Gelli (Constitución de la nación argentina, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 203) señala que entre 1900 y 1983 el estado de sitio fue declarado en 20 oportunidades y que de esos 83 años, 26 se vivieron bajo esa situación. Y Adolfo Ziulu (Estado de sitio, Buenos Aires, Depalma, p. 181) explica que en toda nuestra historia, es decir, a lo largo de 147 años de organización constitucional, el estado de sitio fue declarado en 52 oportunidades. En rigor, ese número, en diciembre de 2001, asciende a 53, pues cabe agregar el estado de sitio declarado el 19 de diciembre de 2001 por el entonces presidente Fernando de la Rúa, mediante el decreto 1678/2001, en las horas finales de la agonía de su gestión. Lo declaró por 30 días, pero el presidente electo por la Asamblea Legislativa (artículo 88, Constitución nacional y Ley de Acefalía 20.972), Alberto Rodríguez Saa, lo derogó el 24 de ese mismo mes. Un simple promedio indica que cada dos años y nueve meses la Argentina sufrió alguna conmoción interior (sólo en una oportunidad, en 1865, durante el gobierno de Mitre y en ocasión de la guerra con Paraguay, fue declarado el estado de sitio por ataque exterior). Habitualmente fue utilizado con la excusa de evitar o corregir actos de insurrección, para lo cual se restringieron los derechos de reunión, de libertad sindical y de huelga, de libertad de prensa, de asociación, los derechos políticos, la inviolabilidad del domicilio y la defensa en juicio. A partir de la restauración de la democracia, el estado de sitio se convirtió en una medida verdaderamente inusual: lo dispuso Raúl Alfonsín, por decreto 2069/85; cuatro años después, Carlos Menem, por decretos 714/89 y 2536/90, esta última vez ante el alzamiento de los carapintadas de Seineldín, y Fernando de la Rúa, por el decreto citado. En cambio, nuestra Constitución no prevé el estado de sitio económico, por lo cual no puede por esa vía privarse a una persona de la propiedad, para lo cual sería necesario recurrir a la expropiación. En cambio, se calcula que hasta 1983 sólo se dictaron 15 decretos de necesidad y urgencia, entre los que cabe citar el decreto 5765 de 1862, sobre la intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones, y el decreto que, en 1880, trasladó la capital federal a Belgrano. Durante la administración de Raúl Alfonsín (1983-1989), el presidente dictó un número igual de decretos de necesidad y urgencia, entre ellos el decreto 1906/85, que creó el austral, y el 714/89, por el que implantó el estado de sitio mientras el Congreso estaba en periodo ordinario de sesiones. Pero a partir de 1989, la utilización de este último instrumento pasó a ser habitual, como se señaló al comienzo de este trabajo.
13 Así, por ejemplo, la Ley de Emergencia Pública 25.561 fue sancionada tan sólo luego de dos días de debate: el sábado 5 de enero de 2002 por la Cámara de Diputados, y el domingo 6 por el Senado. Esa misma noche el presidente la promulgó y se publicó en el Boletín Oficial al día siguiente.
14 Fallos: 280:29.
15 Las Constituciones de Italia (artículo 77), de España (artículo 86.1) y de Brasil (artículo 62), con mayor precisión semántica, se refieren a estas normas como providencias provisorias con fuerza de ley, con lo cual ponen de manifiesto que no se trata de leyes, aunque producen el mismo efecto, y que son medidas transitorias. Y en esas cartas, el carácter transitorio tiene especificadas sus consecuencias, pues en ellas se establece que la medida perderá eficacia, desde su edición, si no fuere convertida en ley en el plazo de treinta (Brasil) o sesenta (Italia) días. Al tener fuerza de ley, sólo pueden ser derogados por otro decreto de necesidad y urgencia o por una ley. En España, el Congreso de Diputados tiene treinta días para expedirse y el silencio se interpreta como negativo.
16 Hutchinson, Tomás, "Los procedimientos de urgencia en el derecho administrativo argentino", nota que forma parte del libro Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 293.
17 Barra, Rodolfo, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Ábaco, t. 1, p. 408. El ex ministro de la Corte Suprema sostiene un criterio diametralmente opuesto. Para Barra, el hecho o circunstancia excepcional es aquel que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez, según la definición que extrae del Diccionario de la Real Academia. Es decir, es una circunstancia no habitual, aunque de ninguna manera "catastrófica", "de grave riesgo social", "que ponga en peligro la existencia ordenada de la sociedad", según la definición que hizo la Corte de la emergencia en el caso "Peralta". El autor interpreta que si los convencionales de 1994 hubiesen querido limitar el uso de este instrumento a las situaciones de emergencia, lo habrían dicho así, con todas las letras, como sí lo hicieron en el artículo 76. Por eso, en esa línea de pensamiento, el decreto de necesidad y urgencia no trata ya de dar respuesta a una emergencia, sino de afrontar una situación no habitual que se aparta de lo ordinario y que, al mismo tiempo, puede ser de emergencia o no serlo.
18 Agustín Gordillo (Tratado de derecho administrativo. Parte general, Buenos Aires, Macchi, capítulo VII, 47) recuerda que los reglamentos de necesidad y urgencia fueron admitidos, a pesar de que no estaban en la Constitución, con base en el estado de necesidad. Este autor entiende -para mí correctamente- que la Constitución no innova en cuanto a la causa habilitante, que siempre debe ser una real emergencia pública en la sociedad: no basta con invocarla, debe existir verdaderamente y ser susceptible de comprobación jurisdiccional.
19 En cambio, no comparto la distinción que trazan algunos autores entre urgencia y emergencia en el sentido de que el poder de policía de emergencia siempre lleva aparejada una restricción de derechos, mientras que la necesidad y urgencia puede ser invocada para instrumentar una medida de emergencia, restrictiva de derechos, o para dictar normas que no restringen derechos sino que los amplían. Discrepo con este criterio, porque la delegación legislativa fundada en razones de emergencia, en ocasiones, también encomienda al Ejecutivo, dentro de determinados parámetros, la posibilidad de derogar o establecer exenciones impositivas, creando derechos y no restringiéndolos.
20 Esa es la posición de Pérez Hualde (Decretos de necesidad y urgencia, Depalma, 1995, pp. 67 y 112), quien sostiene que una cosa son los hechos graves que amenazan a la comunidad en modo inminente y que habilitan el ejercicio del poder de policía de emergencia por el Congreso, y otra muy distinta el hecho de la parálisis institucional que aqueja al Poder Legislativo y le impide tomar las decisiones que exigen las circunstancias. Discrepo con que la crisis habilitante para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia sea de naturaleza exclusivamente institucional, sino que parte de una crisis fáctica, que a su vez tiene una connotación institucional al imposibilitar la acción del Legislativo. Es decir, sólo una emergencia de características tan complejas habilita que se recurra al instrumento del artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional; emergencia que, a la vez, exige inexorablemente, a posteriori, la intervención positiva del Congreso.
21 En cuanto a la jurisprudencia del supremo, anterior a 1994, cabe recordar la siguiente: en el siglo XIX, la Corte se pronunció en los casos "Andrade", de 1872 (Fallos: 11:405) y "Varela c/Anzo", de 1881 (Fallos: 23:257), pero para el momento en que el alto tribunal dictó las sentencias, los decretos que habían dispuesto, respectivamente, una amnistía ad referéndum del Congreso y el traslado de la capital a Belgrano, ya habían sido convalidados por el Congreso. Durante el siglo XX, se pueden citar como precedentes los casos: "Porcelli" (Fallos: 312:555), en el cual, como en los anteriores, la Corte mantuvo la postura de no invalidar los decretos cuando ya fueron ratificados por el Congreso, como lo recuerdan Humberto Quiroga Lavié y otros (Derecho constitucional argentino, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, t. II, p. 1124); en 1990, el caso "Peralta" (Fallos: 313:1513), en el que la Corte legitimó la atribución presidencial, a pesar de que entonces no estaba prevista en la Constitución nacional, y ejerció controles, aunque por cierto débiles. El tribunal, para considerar procedentes estas medidas, exigió: a) que exista una situación de grave riesgo social; b) que ponga en peligro la existencia del Estado o de la nación; c) que aquella medida sea razonable (lo que abarca, para ese fallo, el examen de la relación entre los medios elegidos por la norma y el fin de ésta, la proporcionalidad y duración de las medidas, y la inexistencia de otros medios alternativos adecuados para buscar el fin pretendido), y d) convalidación expresa o tácita del Congreso. Esto último ya no debe considerarse aceptable frente al artículo 82 de la Constitución reformada en 1994.
22 En modo alguno se propone este trabajo realizar un análisis exhaustivo de cada pronunciamiento, sino que se busca extraer todas aquellas consideraciones que guardan directa relación con la materia en estudio, los decretos de necesidad y urgencia, para poder determinar algunas directrices que puedan guiar la actuación de la Corte (si es que realmente las hay) y el pensamiento de cada uno de los nueve jueces.
23 Éste es el criterio aplicado en autos "Castro, Alicia c/PEN - Decreto 1570/2001, s/Amparo", en ocasión de la medida cautelar dispuesta por el juez federal en lo contencioso administrativo Martín Silva Carretón, el 4 de diciembre de 2001.
24 Quiroga Lavié, op. cit., nota 21, y Cassagne, Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general, en L. L. del 3 de octubre de 2001.
25 Pérez Hualde, op. cit., nota 20, p. 124.
26 Las tarifas que emanen por la utilización de ciertas obras públicas o servicios públicos son de creación estatal, que el usuario debe pagar sin discutir su valor. Por eso, la Corte Suprema, en la causa "Estado nacional c/Arenera El Libertador SRL" (Fallos: 314:605), entendió que la tarifa no tiene por qué estar destinada exclusivamente al pago de la obra, según surge de la ley 17.520. En contra, Barra (op. cit., nota 17, p. 428), para quien se trata de prestaciones que, solventadas con los fondos del Tesoro Nacional o por los usuarios, por su destino principal, destinado a la construcción de una obra pública o a la prestación de un servicio público concreto, en la medida en que la construcción de las obras y la prestación de los servicios es de competencia administrativa (salvo las construidas por el Congreso o el Poder Judicial para su propio funcionamiento), pertenecen a la zona de reserva de la administración y, de ese modo, pueden esas tarifas ser establecidas por un decreto de necesidad y urgencia, ya que no se trata de materias de competencia de ley.
27 Doctrina del caso "Russo" (Fallos: 243:470).
28 Pero digo "en principio" porque la postergación del goce de este derecho puede ser casi tan intensa como su privación.
29 Pérez Hualde, op. cit., nota 20, p. 177.
30 Como contracara de la misma moneda, el Congreso no puede delegar (por vía del artículo 76) en el Poder Ejecutivo: a) el ejercicio de facultades no legislativas (como son las de naturaleza preconstituyente, de control, de gobierno y jurisdiccional); b) las materias que están excluidas de la competencia del Poder Ejecutivo en virtud del artículo 99, inciso 3, de la Constitución nacional -razón por la cual tampoco está habilitado para delegar en el Ejecutivo crear o suprimir tributos o tasas, aunque en la práctica ocurrió en numerosas ocasiones, como con la ley 25.414-; comparto, en este sentido, el criterio expuesto por Gregorio Badeni en Límites de la delegación legislativa (L. L. del 23 de agosto de 2001), quien sostiene que, en cuanto a la creación de tributos o exenciones, el Congreso es el único órgano habilitado para crearlos o suprimirlos e individualizarlos, pudiendo delegar en el Ejecutivo únicamente la determinación del momento que estime oportuno para su implementación; c) las materias para cuya regulación la Constitución exige mayorías especiales para la conformación del quórum o para la aprobación de la ley; d) ni aquellas leyes para cuya elaboración la Constitución le otorga a alguna de las cámaras el carácter de cámara de origen.
31 Dada la importancia del pronunciamiento, cabe señalar que la Corte recordó (considerando 7) que, frente a una situación de emergencia, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, con el límite de que tal legislación sea razonable. Y, tras evaluar que el decreto que redujo las remuneraciones había satisfecho ese parámetro, consideró que una reducción salarial es razonable sobre la base de las siguientes circunstancias: a) no es necesario que se indemnice el lucro cesante; b) la relación de empleo público se rige por las normas de derecho público, que conceden al Estado prerrogativas exorbitantes respecto del derecho privado; c) la reducción salarial no debe modificar la relación de empleo al punto de desvirtuarla en su significación económica, ya sea porque deja de expresar un valor razonable en función del cargo que desempeña el agente o porque importa la pérdida de una relación jerárquica o de escalafón; d) no debe resultar confiscatoria; e) el derecho a la estabilidad en el empleo público no es absoluto y cede frente al interés general cuando los servicios dejan de ser necesarios; f) ninguna norma constitucional garantiza la intangibilidad de las remuneraciones, excepto las que benefician a los titulares de cada poder del Estado. La posición de Belluscio es distinta, porque considera que el presidente, por sí, en ejercicio de su condición de jefe supremo de la administración y de las prerrogativas exorbitantes que rigen la relación de empleo, puede modificar los salarios.
32 Aunque la Corte nada dice al respecto, nótese que el mencionado decreto 1387/2001 tiene la particularidad de cambiar de naturaleza a lo largo de su extenso ar-ticulado, siendo en algunos tramos decreto de necesidad y urgencia, y, en otros, delegado. Ante la duda que se pueda abrigar acerca de cuál de las atribuciones pretendió ejercer el Poder Ejecutivo cuando redactó el artículo 50, que incorporó el artículo 195 bis al Código Procesal, cabe remitirse a la nota firmada por el jefe de gabinete que suscribió aquel decreto, en la que se indica que todos los artículos (entre ellos, el 50), excepto algunos pocos que expresamente especifica, fueron dictados en virtud de las atribuciones de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 99. También nótese que la Corte, cuando once días más tarde, el 8 de enero de 2002, se pronunció en autos "BCRA s/Solicita intervención urgente en autos: Defensoría del Pueblo", si bien tuvo por interpuesto el recurso directo presentado esta vez por el Banco Central de la República Argentina y volvió a declarar que esa presentación produjo efectos suspensivos de la medida cautelar, ya no lo hizo sobre la base de la modificación introducida a la ley de rito por el decreto 1387/2001, sino de otra que, a su vez, le introdujo la Ley de Emergencia Pública 25.561 a aquella flamante norma procesal.
33 Hutchinson, op. cit., nota 16, p. 300.
34 Tawil, Guido Santiago y Monti, Laura Mercedes, La motivación del acto administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 83. Cabe recordar que el artículo 7o. de la Ley de Procedimientos Administrativos incorporó la motivación como uno de los requisitos esenciales del acto, cuya ausencia deriva en la nulidad.
35 En las palabras de Gordillo, op. cit., nota 18, capítulo VII, 49.
36 Barra, Rodolfo, Reglamentos administrativos, en L. L. del 1o. de diciembre de 1999.
37 Ana M. Carmona Contreras (La configuración constitucional del decreto-ley, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 247 y 248) da cuenta de la discusión que se plantea en España alrededor de los efectos de la derogación del decreto y se inclina por considerar que si transcurridos treinta días desde la emisión del decreto-ley el Congreso de Diputados no lo aprobó expresamente, el silencio produce efectos ex nunc. En nuestro país, la Constitución establece categóricamente una sanción de nulidad insanable que debe fulminar retroactivamente todos los efectos del acto que nació viciado.
38 En este sentido, Gordillo, op. cit., nota 18 y Zambrano, Pedro, "Decretos de necesidad y urgencia", Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 111, entre otros.
39 Este mismo criterio sostiene Francisco Fernández Segado (Sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, p. 643) respecto de la Constitución de su país, con apoyo en la jurisprudencia del Superior Tribunal Constitucional.
40 Midón, Mario, op. cit., nota 8, p. 142.
41 Pérez Hualde, op. cit., nota 20, p. 252.
42 Ventura, Adrián, "El PJ saca provecho de las imprecisiones de la Constitución: no prohíbe al Congreso autoconvocarse", nota de tapa en La Nación, del 15 de diciembre de 2001. Por su parte, el artículo 16 de la Constitución francesa establece expresamente que la Asamblea Nacional no puede ser disuelta durante el ejercicio de poderes excepcionales por el presidente.
43 Sobre este aspecto, Zambrano, op. cit., nota 28, p. 104.
44 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, t. I, p. 255.
45 Bidart Campos se refirió a ella como una de las sentencias más retrógradas en control de constitucionalidad. En el mismo sentido Quiroga Lavié, Humberto, La sentencia de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos, en L. L. 1998-B-987, sección doctrina.
46 Carnota, Walter, El control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad y urgencia, en L. L. 1999-E-1305, sección doctrina.
47 Es sabido que la jurisprudencia estadounidense ha manejado un doble criterio de evaluación, no ya por razón orgánica, sino de la materia: por un lado, un simple test de razonabilidad, que se aplica para analizar la reglamentación de derechos constitucionales comunes y, por el otro, un escrutinio riguroso, cuando debe expedirse sobre libertades preferidas o fundamentales, es decir, aquellas que la jurisprudencia estima esenciales para la sociedad, como la libertad de prensa. Así, por ejemplo, en la causa "Central Hudson Gas vs. Public Service Commission of New York", 447 US 557 (1980), vinculada con el grado de protección que merece el commercial speech frente a una ley de ese estado que prohibía toda publicidad que promocionara el uso de la energía eléctrica, la mayoría de la Corte estadounidense estableció un test de cuatro pasos: que la expresión esté comprendida en la primera enmienda; que haya un sustancial interés estatal en restringir esa expresión; que la regulación restrictiva tenga directa relación con la promoción de ese interés gubernamental, y que la regulación "no sea más extensa que lo que resulte necesario para servir tal interés". Aunque, casi una década después, en otra causa, "Board of Trustees State Univ. of New York vs. Fox", 492 US 469 (1989), la Corte hizo una reinterpretación de este criterio de la mera restricción posible para acercarlo al control de razonabilidad. Sobre este tema se puede ver con provecho Bianchi, Enrique Tomás y Gulco, Hernán Víctor, El derecho a la libre expresión, La Plata, Platense, 1997, p. 293.

 
 

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