InfoJus     Publicaciones Periódicas     Revista Latinoamericana de Derecho     Num. 1
 


Visión desde el derecho del trabajo, de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social

Antonio VÁZQUEZ VIALARD

SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto de persona jurídica. III. Breve noticia respecto de la naturaleza jurídica de la persona moral. IV. Presupuestos de la diferenciación entre la persona jurídica y la de sus integrantes. V. Abuso de la personalidad. Teoría de la desestimación de ésta. VI. Aplicación de normas del derecho comercial. VII. Responsabilidad de los administradores. VIII. Casos judiciales en que se hizo mención de la aplicación de la doctrina de la desestimación.

I. Introducción

En 1997, la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -CNAT- dictó sentencia en la causa "Delgadillo Linares, Adela c/Shatell S. A.",1 en la que, por aplicación del artículo 54, tercer párrafo, de la LS se extendieron los efectos de la sentencia que condenaba a una sociedad comercial, "a los socios directivos de ésta en forma individual", en razón de tener por acreditado que "la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional". A partir de la misma se sucedieron una serie de decisiones de esa sala y de otras del mismo tribunal, así como de otras jurisdicciones, admitiendo el referido criterio. Como lógica consecuencia de ello, se promovieron una gran cantidad de demandas, en las que -ante la posibilidad de que el crédito laboral que pudiera reconocerse resultara incobrable, en razón de la situación práctica de falencia de la sociedad empleadora o desaparición de sus bienes-, se solicitó que se extendieran los efectos de la sentencia condenatoria a los socios y directivos. Puede afirmarse que la referida tuvo el efecto propio de una decisión ejemplar; provocó el seguimiento por parte de otros jueces.2

Ello ha hecho que el tema referido a la extensión de la responsabilidad se haya convertido en una de las novedades jurídicas laborales del fin de la década de los noventa. La decisión se basó en una interpretación del referido artículo 54, párrafo tercero de la LS, y como éste constituye una recepción legislativa -sin duda novedosa, no sólo en el ámbito nacional, sino internacional-3 de la teoría de la desestimación de la personería jurídica,4 se renovaron los análisis respecto a la aplicación de ésta, que ya habían sido realizados en la década de los setenta a raíz de algunos fallos que hicieron mención de la misma.5

En este estudio nos proponemos analizar las consecuencias, en el campo del derecho del trabajo, de esa doctrina ideada en el ámbito del de familia, fiscal y otros, a fin de cubrir evidentes baches que se producían como consecuencia de la aplicación del criterio de diferenciación entre la persona social y las de sus miembros. En la práctica, esa distinción, que tiene un sólido fundamento práctico, se prestó para que pudieran infringirse algunos principios básicos del ordenamiento jurídico, como el de la legítima de los herederos, de la sociedad conyugal, de la realidad económica en el campo del derecho fiscal, así como el de la responsabilidad, que se encubre bajo el manto de la existencia de una sociedad cuya finalidad tiende a disimular un fraude. Éste se concreta a través de "la ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad)",6 o sea, hacer aparecer como existente a una sociedad, respecto de la cual no se cumplen los presupuestos que justifican la referida diferenciación entre ella y sus socios. La misma sólo se justifica cuando aquélla es real y no la mera utilización desviada de una forma jurídica, por lo que su actuación se convierte en una simple pantalla que permite, con cierta impunidad, la comisión de fraudes.

Estimamos, como ya los sostuvimos en 1974,7 que no siempre se justifica la aplicación de esa doctrina cuando en el ordenamiento común existen otros recursos normales para evitar que el fraude quede impune, como ocurre con la responsabilidad que asumen los administradores de una sociedad no sólo respecto de sus actos de gestión y de disposición, sino de dar cuenta del destino que han tenido los bienes (prenda común de los acreedores) que han desaparecido.

II. Concepto de persona jurídica

El ser humano, sujeto y centro de la vida social, constituye el paradigma del concepto jurídico de persona. De acuerdo con su naturaleza y vocación, se impone que la comunidad (que integra junto con otros semejantes) le reconozca ese rol que, entre otros, se traduce en la capacidad (aptitud) de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Dado su carácter de ser constitutivamente social, no cabe imaginar un ser (mujer y varón) solo, aislado. De acuerdo con su propia naturaleza, requiere relacionarse con otros que, como él, comparten su misma naturaleza y vocación. Ello le posibilita desarrollarse en todas las dimensiones de su ser.

El hombre nace a la vida como arrollado, con una serie de posibilidades que, a través de la convivencia con los otros, va desplegando. De la misma manera que un árbol, es el fruto, a través del tiempo, del desarrollo de una pequeña semilla que contiene toda (encerrada, en germen) esa potencialidad; la persona, al nacer, posee una serie de posibilidades. La vida social le ayuda paulatinamente -en un largo y a veces costoso proceso- a actualizar (pasar de la potencia al acto) esas potencias; por ello, cabe hacer referencia a un desarrollo humano a través del cual aquéllos adquieren la posibilidad de realizar ese proceso.

El ser humano, a fin de satisfacer esa exigencia innata (desarrollarse), ser más plenamente un ser humano, a través de la vida social junto con sus compañeros de viaje en la vida, establece relaciones con cada uno de ellos, lo que le facilita alcanzar un mejor nivel de vida; en otras palabras, lograr un ámbito que contiene la suficiencia necesaria para facilitarle ese proceso de desarrollo, de maduración.

Sus necesidades básicas lo llevan a cooperar con otros, en una primera etapa, los más próximos, a fin de lograr formas que le permitan una mejor satisfacción de aquéllas. A través de esas relaciones elabora una serie de redes sociales que le facilitan lograr un clima más propicio para alcanzar mayor plenitud en su vida. Lo relacional se convierte en un instrumento del proceso de su humanización y crecimiento.

Muchas de esas relaciones superan lo instantáneo y crean lazos que no se agotan con el simple hecho de operar junto a otros, sino que dan lugar a una cierta realidad que no siempre se traduce en hechos materiales. Éstos adquieren una existencia que, como soporte fáctico, tiene el interactuar de los hombres con el objeto de lograr fines comunes, que les son necesarios a fin de alcanzar espacios que les ofrecen la posibilidad de lograr un mejor nivel y calidad de vida.

La asociación de las personas constituye, sin duda, uno de los derechos humanos fundamentales. Como fruto de la misma nacen agrupamientos que, a deferencia del ser humano, no tienen dimensión física, sino sólo relacional: su existencia consiste en los lazos que se dan entre los seres que lo integran. La exigencia propia de esa realidad social hace que el grupo que no tiene una realidad material adquiera bienes e instrumentos de esa índole, a fin de facilitar el logro de los propósitos que persigue el grupo: alcanzar objetivos que cada uno de ellos no hubiera logrado por sí o le hubiera resultado mucho más difícil.

Dentro de la estructura de las relaciones humanas, algunas de las rea-lidades, fruto de la innata sociabilidad del hombre, pueden designarse, en función de la mayor o menor proximidad a la decisión de éste, en naturales y artificiales. Las primeras son la consecuencia propia e inmediata de la vida social, que podría decirse naturalmente se le impone al hombre, tal como, entre otros, la familia, la pequeña comunidad, la ciudad, la sociedad más amplia. Otras, en cambio, además de esa innata tendencia a vivir con otros, son fruto del espíritu creativo de cada uno de sus miembros. Las empresas, tanto las de carácter comercial, civil, como aquellas sin fines de lucro, con un espíritu altruista, de solidaridad, no sólo requieren la natural tendencia humana a la vida en sociedad, sino, fundamentalmente, el espíritu de creatividad, o por lo menos de selección no sólo del objetivo social (desde producir bienes y servicios, mejorar el hábitat físico y humano, las tareas propias de defensa, etcétera), sino también de los medios instrumentales que mejoran su adecuación para obtener el logro del objetivo, cuya satisfacción convoca a asociarse. Esta tendencia comprende el desarrollo de variados roles, todos los cuales intentan alcanzar un cierto grado de complementación. Los mismos van desde el espíritu emprendedor de quien convoca a otros a colaborar, a quienes lo hacen a través de un trato que se limita al aporte de bienes, servicios, dinero, pero que lo hacen desde fuera (es decir, un aporte externo), a aquellos otros que, en cierta manera, incorporan al grupo aspectos importantes de su vida en la tarea. Tal es el caso de los que lo hacen a través de un contrato que los obliga a brindar su capacidad de trabajo, sea a través "de una relación de dependen-cia" o de otra figura jurídica.

Es indudable que la vida social no se integra sólo con seres humanos (cabe destacarlo, constituyen el meollo, la asistencia, de esa realidad), sino también con el rico y no siempre armonioso enjambre que se teje como consecuencia de esas relaciones que se dan entre aquéllos, a fin de lograr mejores niveles de satisfacción de sus diversas necesidades de orden biológico, cultural, material y aspiraciones. Parece lógico, entonces, y ello por necesidades prácticas -por lo menos en sus rasgos básicos apareció en Roma- que, a los fines de coordinar los diversos aspectos de la vida social, se le reconozca a esta realidad una cierta personalidad, que no es la propia de quienes son de carne y hueso y la constituyen. De esa manera, se le facilita a éstos usar formas propias del comercio jurídico, lo que exige reconocerles cierta capacidad de derecho a entes que no son personas físicas, los que sólo pueden existir en el plano de la vida de las relaciones que se dan entre éstas.

Aunque al respecto no se elaboró una doctrina cabal sobre la personalidad jurídica o moral, tal como se la concibe hoy, lo cierto es que a determinadas corporaciones el derecho romano les reconoció un cierto nivel de vida jurídica independiente de la de sus miembros (sus soportes materiales). Ello hizo que se diera una cierta independencia entre el patrimonio (uno de los atributos de la persona) del ente grupal y el de los miembros que la constituyen.

Esa idea se fue desarrollando, es decir, actualizando las posibilidades contenidas, durante algunas etapas históricas en forma lenta; durante las mismas tuvieron un papel secundario. La eclosión del concepto de persona jurídica, la gran revolución, se produce con motivo del desarrollo industrial que se traduce en consecuencias evidentes, no sólo en el ámbito del derecho, sino de la economía, de la vida social, en tanto es fruto de la aparición y desarrollo del capitalismo. Éste introdujo una serie de técnicas a fin de incrementar el proceso productivo, el que se dio junto -aunque el hecho no se destaca lo suficiente- con una revolución cultural (no sólo técnica), según la cual aparecen nuevos valores, muchos de ellos importantes (no siempre mejores que los desplazados), que antes habían quedado como adormecidos y que recibieron un gran impulso.

Como toda obra humana, ese fenómeno es ambivalente. Contiene aspectos que ayudan a favorecer el crecimiento de bienes y servicios que le facilitan al hombre una buena vida o, por lo menos, mejor que la anterior. Así como, por otra parte, ciertos aspectos propios del egoísmo humano, falta de solidaridad, hallaron un campo de cultivo en la nueva cultura que se fue desarrollando, fruto de una concepción de vida basada más en el contrato (trato) que en la sociabilidad del hombre (como origen y vocación), que lo obliga a vivir con el otro y desenvolver un sentido de solidaridad.

Uno de los incentivos de esa nueva tecnología jurídica que se desarrolla, en especial a través de esa figura, permite afrontar a veces riesgosas operaciones, que quienes de ese modo las emprenden no se hubieran animado a hacerlo; por otra parte, permite el agrupamiento de capitales para afectarlos al logro de un objetivo determinado. El fenómeno social y económico aportó un nuevo ingrediente al interés por el problema jurídico respecto de las personas morales, en especial su naturaleza, su responsabilidad civil y contralor a cargo del Estado.

III. Breve noticia respecto de la naturaleza jurídica de la persona moral

Uno de los primeros intentos fue aquella cuya sistematización más acabada realizó Savigny. Según esa visión del tema, el sujeto natural para adquirir derechos y contraer obligaciones es el hombre, sujeto dotado de voluntad, titular de derechos subjetivos, como consecuencia del poder que la ley le acuerda. La ley no le confiere al hombre la personalidad, sino que le reconoce esa calidad que es preexistente al hecho jurídico. En cambio, a un ente que no tiene pensamiento ni voluntad (sólo la tienen sus integrantes), el reconocerle capacidad jurídica es la consecuencia de una ficción (que la misma piense, quiera), exigida por una razón de conveniencia práctica, en razón del interés, desde el punto de vista económico y social, que dicha admisión trae aparejada.

Dicha teoría, que en un principio mereció aceptación, en la segunda mitad del siglo XIX fue duramente cuestionada, en tanto una de las más importantes personas jurídicas, el Estado, no puede ser considerada como fruto de una ficción. Dicha crítica, según los sostenedores de aquella teoría, no se refería al sustractum de la persona jurídica, sino que tanto el Estado como las asociaciones particulares fueran tratadas como personas. También se objetó que las mismas fueran fruto del arbitrio de los poderes públicos que le otorgaban la personería. Las principales críticas se referían al problema de la responsabilidad. Si esa entidad está ordenada al cumplimiento de la ley y de sus estatutos, las actividades extrañas a éstas no pueden ser imputadas al ente sino a sus miembros (tema que solucionó la reforma en 1968 respecto del artículo 43 del Código Civil).

Partiendo de la posición de la teoría de la ficción (la única persona real es el hombre), juristas de talla consideraron necesario ahondar el sentido real, la verdad oculta tras un telón, fruto de una técnica jurídica. Según algunos autores, las personas jurídicas son patrimonios afectados al cumplimiento de determinados fines. Por su parte, otros, entre ellos Ihering, estimaron que los verdaderos sujetos de los derechos de una persona moral son sus integrantes; la persona jurídica es un sujeto aparente que oculta a los verdaderos (sus integrantes).8 Dentro de esa postura se hizo referencia a la existencia de bienes colectivos poseídos por ciertas personas.

Se nota un esfuerzo para hallar al destinatario de los derechos imputados a la persona jurídica. Ello quizá es fácil respecto de las personas de carácter civil o comercial, pero no con referencia al Estado, la persona jurídica sin duda alguna más importante, que no es una propiedad colectiva de sus integrantes o un patrimonio afectado a ciertos fines.

Otra corriente, en la cual se inscribe Duguit, niega la existencia de las personas jurídicas, ya que no hay otra realidad que el derecho objetivo, posición con la que en cierta forma coincide Kelsen.9

Por su parte, un grupo importante de autores se inscribe dentro de lo que se ha llamado teorías de la realidad, en sus dos versiones: la germana y la francesa. Entre ellas cabe destacar la teoría del organismo de Gierke,10 que sostiene que las personas jurídicas no son entes artificiales, sino realidades vivas con una potestad de querer, con una vida propia, con prescindencia del reconocimiento por parte del Estado. Dentro de esta corriente cabe hacer referencia a la importante teoría de la institución, desarrollada por Hauriou y Renard,11 que se funda en el hecho de que el hombre es constitutivamente social, por lo que, a los fines de lograr un mayor desarrollo de su existencia, se une a otros. En ese sentido, la institución puede definirse como un organismo integrado por seres humanos que tienen como finalidad -"idea organizadora"- facilitarle a los miembros el logro de un cierto nivel de calidad de vida, para lo que tiene a su alcance medios que no son los de sus miembros, que se prolongan más allá de la existencia de éstos. No es una mera creación del legislador, sino una realidad basada en una característica fundamental de la persona humana y del ejercicio de su capacidad para asociarse; no es una creación del legislador, sino expresión de una realidad a la que aquél debe reconocer.12 En la consideración de esta doctrina debe destacarse que lo fundamental lo constituye el hombre: sujeto, protagonista de la historia.13

Como bien destaca Borda,14 la personería, de acuerdo con esta doctrina, es el sello jurídico que corresponde a seres naturales: hombres e instituciones, lo que resulta más adecuado respecto de algunos tipos: Estados, asociaciones, fundaciones, pero que no resulta tan satisfactorio respecto de las sociedades civiles y comerciales que constituyen un mero recurso técnico para que el hombre alcance, más fácilmente, ciertos propósitos en el campo de su actividad. Sin duda, este tipo de instituciones constituye una realidad multifacética y compleja, no fácil de unificar en un concepto.

Más allá de las diversas teorías que inspiraron al codificador, el Código Civil en su actual redacción se aparta de la teoría de la ficción y reconoce la existencia de estas personas como "enteramente distintas de sus miembros", con diferenciación de patrimonio (artículos 39; nota del artículo 35; 36 y 37 del Código Civil; y 2o., LS). Sin duda, la noción hermética y rígida de la persona jurídica hoy ha sido superada en cuanto la misma se halla sujeta al cumplimiento de lo que establece la ley (artículo 54 y tercer párrafo, LS), la doctrina judicial y de los autores.

Se trata de un medio técnico-jurídico a través del cual una pluralidad de personas actúan como una unidad que sobrevive a sus socios y que opera autónomamente.15 El ente goza de un régimen propio dentro del derecho común, en virtud del cual debe ajustar su conducta, sin poder traspasar los límites que le han sido impuestos.

IV. Presupuestos de la diferenciación entre la persona jurídica y la de sus integrantes

El tema, en especial referido a la responsabilidad de éstos, a nuestro juicio requiere que se den ciertos presupuestos lógicos referidos a la exis-tencia real de una persona jurídica, no sólo de una mera apariencia formal. La atribución de personería a los entes societarios que, sin duda alguna, constituye un logro positivo en el mundo del derecho,16 no se refiere a una de carácter subjetivo, "sino a la condición previa o el presupuesto necesario de toda adquisición de derechos y deberes".17 La misma está referida a su propia naturaleza, delimitada por su estatuto y circunscripta, fundamentalmente, al ámbito de lo patrimonial. Se suele, y con razón, hacer mención a grupos de familia societarios, lo que no significa atribuirles vida humana, sino sólo indicar un entramado que, en la mayor parte de los casos, denota un contralor por parte de las "madres" respecto de sus hijos. Cuando el órgano a través del cual se expresa la persona jurídica ha excedido el objeto social, el negocio jurídico concertado no es nulo,18 aunque no resulta imputable al ente sino a quien lo realizó.

Como una característica de la tenencia de una personería jurídica propia, el ente, forzosamente, debe tener patrimonio (artículo 2312, Código Civil; artículo 39, idem), así como denominación y domicilio. Sus calidades propias -su carácter de comerciante dentro de la actividad que realiza: comercio, seguros, banco- están separadas de las de sus socios. Goza de legitimación procesal activa y pasiva; su imputabilidad es diferenciada de las de sus socios, excepto en el caso del artículo 56 de la Ley de Concursos y Quiebras. La sociedad, como condición básica, está dotada, a través de su órgano social, de la facultad para elaborar la voluntad y expresarla, o sea, tener su propia estructura, así como un sistema interno de resolución de conflictos y de intereses.19 A nuestro juicio, es fundamental a los fines de determinar no sólo la diferenciación de la personería, sino la responsabilidad de los socios, en el modo en el cual se ha determinado la voluntad del ente; su expresión debe realizarse a través de sus órganos propios. Su vida institucional debe tener un registro especial, no sólo contable.20 El recurso técnico de la diferenciación de personería, como también el de la responsabilidad respecto de sus socios (que constituyen un medio técnico), debe ser utilizado correctamente.

Estimamos que el tema en el derecho del trabajo adquiere una especial relevancia, más que en las otras ramas jurídicas. En éstas, por lo común, quienes contratan con el ente tienen oportunidad para verificar quién es y su solvencia económica,21 lo que no ocurre (ya que no tienen medios para ello) con los trabajadores. Por lo tanto, en este campo, los criterios para juzgar la transparencia de la sociedad deben ser más estrictos, a fin de evitar la comisión de engaños referidos a derechos de carácter alimentario. Por supuesto, esa situación debe ser, en cada caso, juzgada con suma prudencia a fin de que la necesidad de evitar la comisión de fraudes (a través de aparentes personas jurídicas) se convierta en la imposibilidad del uso legítimo de un fundamental instrumento jurídico para la comunidad social. En cada caso, cabe discernir si se trata de una persona jurídica real (es decir, que cuenta con los respectivos presupuestos), o una simple ficción que posee una mera registración, lo que de suyo no supone la existencia de una vida (en el orden de lo relacional) independiente de todos o algunos de los socios que la integran.

El modo de formar la voluntad social es a través de su órgano, y el hecho debe tener la necesaria registración referida a un hecho fundamental de su vida institucional. Ello requiere la previa deliberación de los socios a través de aquél, a cuyo efecto juegan las disposiciones contenidas con respecto a las sociedades o personas controlantes. Éstas son aquellas que tienen capacidad para formar la voluntad social (dentro del respectivo órgano), por lo que ejercen una influencia dominante como consecuencia de las acciones, cuotas, o parte del interés que poseen (artículo 33, incisos 1 y 2, LS). En estos casos, así como en algunos referidos a sociedades vinculadas, no puede sostenerse que la influenciada tenga decisión propia. La expresión de la decisión social como declaración al mundo jurídico externo se manifiesta a través de los represen-tantes. En el caso, para citar los más importantes, de la sociedad de responsabilidad limitada (SRL) se realiza a través de la gerencia, la que puede ser individual o plural, y en la sociedad anónima, de su presidente. En realidad, no interesa sólo la manifestación de la voluntad (referida, además de a actos concretos, a la vida del ente), sino si la misma corresponde a un auténtico acto de deliberación social, o a una mera expresión de la persona física que la realiza. En otras palabras, si ella es la del ente dotado de personería jurídica o de la persona física que la enuncia.

Es común en el ámbito del derecho del trabajo que, cuando se pretende obtener la desestimación de la persona jurídica -más propiamente, hacer valer la responsabilidad de los socios-, se sostenga que la persona que ha operado como gerente lo ha hecho por sí y no en representación de aquélla. Al respecto, cabe destacar que el grupo societario, forzosamente, debe expresarse (manifestarse) a través de una persona, ya que, en cuanto realidad social, no tiene posibilidad de hacerlo por sí mismo, por lo que debe recurrir a una persona que actúe como su vocero. Para interpretar si quien se expresa lo hace como decisión propia o en nombre de la sociedad, consideramos fundamental determinar si esa decisión está avalada por la determinación adoptada por el órgano, por lo que tiene importancia que la misma se halle registrada.22 A nuestro juicio, éste es un medio indispensable para acreditar la existencia de una voluntad social distinta de la persona que la transmite (sea o no socio de la empresa).

Cabe distinguir, entre la diferenciación de persona y la separación de responsabilidad del socio respecto de la sociedad, dos aspectos diferentes. Esto, en realidad, comenzó a tener vigencia a mediados del siglo XIX; con anterioridad, no era común esa distinción, ya que prevalecía un criterio opuesto, en función del principio que sostiene la indisolubilidad de los vínculos entre el poder de decisión y el riesgo que ello implica (el que debe ser asumido), así como que el derecho a obtener beneficios supone la consecuente obligación de soportar las pérdidas. La referida limitación de responsabilidad aparece como respuesta a una necesidad del tráfico comercial y no como una elaboración de los juristas. Esa construcción que algunos designan como privilegios de responsabilidad limitada o, más propiamente quizá, exclusión de responsabilidad, requiere la existencia de normas expresas. Esta limitación no es una consecuencia lógica y necesaria de la diferenciación de personalidad. No es una secuencia propia de la personalidad diferenciada, sino de la ley que lo admite.23

En nuestro ordenamiento normativo existen disposiciones expresas que lo establecen: artículos 1747 del Código Civil, 23 (respecto a la sociedad de hecho), 125 (sociedad colectiva), 134 (en comandita simple), 141 (sociedad de capital e industria), 146 (SRL), 163 (sociedad anónima) y 315 (comandita por acciones) de la LS.

Estimamos que, a fin de acreditar la existencia de una persona jurídica, lo que supone la diferenciación de su personalidad respecto de la de sus socios, se requiere el cumplimiento de varios recaudos. Entre otros, aportar elementos de juicio respecto de su realidad existencial, no sólo formal, sino de su actuación institucional, o sea que no sólo cuentan con un registro, nombre, patrimonio, sino que actúan en forma independiente (habida cuenta de su naturaleza como ser relacional, fruto de la acción de personas de existencia física). Por lo tanto, no basta con sólo acreditar el cumplimiento de los requisitos formales: estatuto, inscripción.

Por supuesto, quien cuestiona la diferenciación a que hace referencia la norma, tiene a su cargo la prueba destinada a perforar lo que puede ser una máscara de persona jurídica. No obstante ello, a nuestro juicio, en el caso juega el criterio referido a las llamadas pruebas dinámicas, por lo que el demandado debe aportar elementos de juicio que desvirtúen ciertos indicios serios; no basta al efecto que se nieguen las afirmaciones formuladas por la otra parte. Hallándose más próximo de las circunstancias fácticas, debe aportar elementos de juicio a fin de desvirtuar ciertas presunciones que verosímilmente puedan llevar a la convicción de que la persona jurídica es una mera apariencia. Deben ser exhibidos los libros, no sólo los de carácter contable, sino también los que registran la vida institucional del ente. Al efecto, debe valorarse adecuadamente un subterfugio bastante común para no presentarlos o disimular su inexistencia: la denuncia policial de su pérdida o sustracción. Estimamos que esa situación denunciada no basta por sí sola para acreditar la existencia del hecho, cargando la parte con la obligación de adoptar los medios del caso para, en tiempo oportuno, reconstruir los respectivos registros, en tanto éstos constituyen un recaudo para acreditar que el ente ha desarrollado vida propia y que no es una simple pieza registrada.

V. Abuso de la personalidad. Teoría de la desestimación de ésta

A) Existe una cierta tendencia a utilizar la figura societaria para una finalidad distinta para la que el ordenamiento la habilita para actuar como persona jurídica. En el caso se da una dualidad: mantener una cierta fidelidad a los principios del instituto que creó la personalidad con todos sus efectos, y por otra, atender a la sustancia que subyace bajo la forma para imponer una solución adecuada. En el primer caso, se privilegia la seguridad jurídica, aunque ello, a través de un juego de formalidades, puede facilitar que se desdibuje la realidad y se fomente la posibilidad de fraudes y el desconocimiento de derechos de terceros. La segunda postura abre sin duda alguna el camino a la inseguridad propia de cualquier fórmula del derecho que se agota en un enunciado general de principios y deja al juzgador un amplio margen de apreciación. Es ésta la solución que con más frecuencia se adopta, en tanto no hay una absoluta separación o independencia entre la persona societaria y sus socios, "artífices de su origen, dueños de su voluntad, titulares en última instancia de la misma, medio técnico, simple instrumento".24

Detrás de la persona societaria hay intereses humanos y hombres que conforman y dirigen su voluntad, mientras que el instrumento es neutro. Como el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en normas de conducta, no cabe que el mismo permanezca indiferente cuando, en razón o al amparo de esa neutralidad, el concepto jurídico de persona facilita la consecución de situaciones adversas a las normas que lo constituyen y confieren su fundamento.25

Sin duda, tal como lo ha declarado el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya,26 la personalidad jurídica no puede ser considerada como algo absoluto. A la misma conclusión llegaron nuestros tribunales.27 Se trata de impedir "los excesos o abusos de privilegios atribuidos a los grupos organizados que persiguen bienes económicos".28 Cualquiera sea la denominación que se le otorgue al respectivo instituto: penetración, prescindencia, desestimación, corrimiento del velo, inoponibilidad, el mismo consiste en la no aplicación de la regla de separación de la persona jurídica en algunos de sus aspectos o efectos,29 o sea, que la restricción de la norma de separación por vía de interpretación analógica o de prevalencia de otros principios, sea sustituida por otra norma.30 Sin duda, de ello surge que la solución del problema consiste en un tema de apreciación de valores, a fin de evitar que la persona jurídica no refleje su propia autonomía y se convierta en un simple instrumento para lograr otras finalidades.

El tema se plantea, fundamentalmente, como consecuencia de la exis-tencia de lo que podría llamarse "familia de sociedades", en las que, algunas de ellas, están sujetas al contralor de otras, con lo que se dificulta la expresión de la voluntad de éstas. Consideramos que esa sujeción no sólo puede serlo con respecto a un ente social, sino también a una persona (controlante) que se vale del andamiaje formal de la persona jurídica a fin de expresar su voluntad, sin asumir los respectivos riesgos (los que hace aparecer como propios de esa cáscara). Consideramos que esta situación se da con frecuencia en pequeñas empresas, las que constituyen el mayor número de empleadores respecto de relaciones laborales.

Ante el planteamiento de casos concretos, los jueces han ido elaborando una cierta doctrina a fin de asegurar la justicia; con ello se ha dejado sin efecto los límites de la personalidad corporativa propia quizá de una doctrina muy sujeta a la abstracción y a ciertos conceptos.31

Ciertos excesos que surgen de la aplicación de una doctrina derivada, sin contornos precisos, de principios generales que se remontan en muchos casos directamente a razones de orden práctico, han hecho que por razones de equidad muchos juristas no compartan la utilización de ciertas consecuencias que se siguen de la aplicación de aquélla, y tratan de lograr la solución en la recta aplicación de las normas del derecho común, a fin de negar convalidar efectos jurídicos inapropiados.32

Aunque en la mayor parte de los casos el tema se refiere a la extensión de la responsabilidad por obligaciones sociales, el mismo no es el único que atañe a la cuestión. Entre otras situaciones que se han planteado en la vía judicial, algunas se han referido a la calificación de la nacionalidad de una sociedad, en función de la de sus socios; al ocultamiento del patrimonio en relaciones familiares; a la disminución de la legítima; fraude a los acreedores; contratación consigo mismo, a veces dentro del propio grupo, a fin de evitar el cumplimiento de los efectos de una obligación de no hacer o de cumplir algo; posibilidad de la declaración del socio, en calidad de testigo, cuando la sociedad es parte; compensación de créditos y deudas entre un tercero y la sociedad.

Entre los muchos casos que la doctrina de la penetración tiende a evitar, cabe destacar que no sólo los aspectos patrimoniales merecen la aplicación de la misma (a pesar de su importancia), sino también algunos otros relativos al funcionamiento orgánico y a la formación de la

voluntad, temas que, a nuestro juicio, en el ámbito del derecho del trabajo tienen una importancia fundamental. En el ámbito del derecho comercial, en el que ha tenido una gran relevancia, se utiliza la misma como una valla al poder de dominación de los grupos de sociedades, cuando se trata de las relaciones a través de las cuales el sujeto dominante invade en forma masiva la esfera interna de la sociedad dependiente: deja de respetarse su organicidad y las reglas del equilibrio de derecho y poderes estructurados por el ordenamiento legal societario; el propio sujeto dominante con sus actos, destituye la personalidad de la sociedad dependiente. Como lo ha sostenido la doctrina judicial, "si los socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, los tribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes".33

B) Al respecto, se han ido elaborando diversas doctrinas que tratan de dar justificación al instituto. Una de ellas, que ha sido sistematizada por Serick34 y ha tenido gran difusión, se basa en el abuso de la personalidad. La misma ha elaborado una serie de reglas: a) "el juez puede prescindir de la separación entre sociedad y socio para impedir un resultado antijurídico, cuando la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva"; b) "no puede descartarse la forma de la persona jurídica por el solo hecho de no poderse lograr la finalidad de una norma o de un negocio jurídico, excepto cuando se trate de una regla del derecho de sociedades de valor tan fundamental que no deba encontrar obstáculo y de manera indirecta"; c) "las normas referidas a cualidades o capacidades humanas deben aplicarse también a las personas jurídicas, cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esa clase de personas", y d) "cuando la forma jurídica es empleada para ocultar la identidad de las personas que intervienen en el acto, la personalidad debe descartarse si la norma aplicable presupone necesariamente la efectiva (no sólo jurídica) pluralidad de personas".35

Ciertas doctrinas que admiten la aplicación de la penetración por causas objetivas, sin requerir el ingrediente subjetivo (en lo que ponía el acento Serick), destacan que esto restringe el ámbito de actuación del instituto.36 Otras, designadas de "la aplicación de la norma" o de la finalidad normativa,37 no admiten una generalización que solucione en forma unitaria a partir de la persona jurídica, sino que cada supuesto está ligado a un problema de aplicabilidad de las normas. El hecho de que en el caso esté involucrada una persona jurídica, no significa que el conflicto sea también relativo a un problema de personalidad jurídica en sí misma, sino de su actuación externa. Determinar si corresponde o no penetrar en la personalidad jurídica, debe resultar "del sentido y alcance de la norma concreta en su relación con una determinada unidad de imputación, y ello en el marco del orden público y de los intereses en juego; sólo en este punto deberá considerarse la necesidad de acudir a aspectos subjetivos o prescindir de ellos". "La penetración es la no aplicación de una norma que ubica su imputación o su encuadre en la persona jurídica. Metodológicamente, se trata en ese caso de una restricción de la norma de separación, a ser llenada por otra norma". Aquella "cuya aplicación se restringe, es la norma abstracta general que abarca a todos los supuestos de la persona jurídica".38

Toda regla de derecho se apoya en una valoración y en una posición típica de poder y de intereses, por lo tanto, en cada caso deberá investigarse si se presenta esa posición típica de poder y de intereses; en caso de así ocurrir, se aplican las normas tal como están, en cambio, en el supuesto de que las circunstancias corresponden a una forma atípica respecto de la tipicidad fáctica, debe establecerse si, en el caso, las disposiciones legales deben dejar de ser aplicadas o si sólo deben aplicarse con ciertas modificaciones.39

También se destacan las llamadas teorías institucionales de la penetración o de la penetración por abuso institucional, que toman como base las concepciones institucionalistas del derecho y relativizan los de carácter subjetivo; en el caso, se considera que "la penetración procede cuando la separación entre la persona jurídica y miembros es contradictoria con el ordenamiento jurídico".40

Cabe destacar también la existencia de teorías que pueden calificarse como contrarias o negatorias a la penetración, que no intentan apartar la estructura de la persona jurídica ni relativizar su capacidad, sino resolver con herramientas del derecho común los problemas de imputación, interpretación y aplicación de las normas adecuadas.

Más allá de las referidas doctrinas, cabe tener en cuenta que "toda relativización del sujeto se limita al caso concreto, sin que la persona jurídica, como tal, deje de existir con todos sus atributos".41 No se persigue hacer desaparecer al sujeto, sino imputar la relación jurídica a otro. Cabe destacar, como ya lo hemos afirmado, que, antes de que la doctrina se expresara sobre el tema y la ley estableciera las respectivas vías de solución, los jueces, a través del tratamiento de los casos planteados, se habían anticipado a esa elaboración doctrinaria.

Con anterioridad a la sanción de la Ley de Sociedades, en 1972, existía una larga jurisprudencia de los distintos tribunales del país que hicieron aplicación de la referida doctrina.42 Sin duda, la aplicada en los casos "Swift-Deltek" y "Parke Davis y Cía. S. A."43 fijó las líneas fundamentales, ya recogidas en fallos anteriores, respecto del instituto de la diferenciación de la personería. La misma también ha sido aplicada en materia fiscal.44

Antes de ser sancionado el párrafo tercero del artículo 54 de la LS, la doctrina jurisprudencial recurrió a la figura del abuso de las formas societarias, tomando como base lo dispuesto en el artículo 1071 del Código Civil. Sin duda, dicha aplicación, a consecuencia del fraude, así como la de la simulación, lleva a declarar la invalidez del acto, mientras que la del abuso sólo invalida la pretensión de ejercer el derecho de que se trata. No obstante, la utilidad de emplear los referidos institutos del derecho común -en materia societaria, la desestimación de la personalidad, su inoponibilidad- brinda una solución que, sin duda, condice mejor con los presupuestos sobre los que se asienta el tráfico. Sus efectos no se extienden al resto de las relaciones jurídicas que pueden resultar involucradas. Cierta doctrina civilista45 critica la aplicación de la misma y considera que el tema debe ser solucionado por la vía de la ilicitud, nulidad, inoponibilidad, responsabilidad, y no de personalidad. La norma referida al apartamiento de los límites de la personalidad jurídica no afecta a la sociedad, sólo se refiere a la inoponibilidad con respecto a terceros, a fin de evitar la frustración de los derechos de éstos.

En cuanto a los alcances de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, se permite atribuir relaciones jurídicas, así como obligaciones y derechos, a otros sujetos distintos a los que normalmente resultan titulares activos o pasivos de los mismos. Se trata de un caso en que la sociedad ha sido utilizada para un fin distinto al propio, por lo que la entidad puede aplicar en su favor la inoponibilidad con respecto a terceros, a fin de imputarles obligaciones que están en cabeza de otro.

De acuerdo con la aplicación de dicha doctrina, cabe distinguir entre las situaciones referidas: a) imputación de una obligación de la sociedad al socio o controlante; b) imputación de un derecho de la sociedad al socio o controlante; c) imputación de actos u obligaciones del socio o controlante a la sociedad,46 y d) inoponibilidad alegada por la sociedad o sus socios o controlantes.47

C) En lo esencial, el artículo 54, párrafo tercero, de la LS se refiere a la inoponibilidad de la persona societaria, lo que se traduce en privarla parcialmente de efectos en relación a terceros. No se trata de una nulidad que se refiere a la sociedad, ya que los efectos propios conciernen a la imputación de la actuación que se cuestiona. La disposición legal se refiere a la personalidad, y no al régimen de responsabilidad correspondiente a los tipos societarios. La misma se aplica como principio general a todas las sociedades, aun cuando el socio de la misma, en virtud del carácter de ésta, tenga responsabilidad solidaria.48

En cuanto a los elementos que fundan la inoponibilidad, cabe destacar, según ya lo hemos indicado, que no trata de declarar la ilicitud del acto, como cuando se trata del caso de la sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita (artículo 19, LS), situación ante la que aquélla se declara nula. En el caso que analizamos, el acto puede ser lícito, pero es su finalidad referida a terceros la que hace procedente la aplicación de su desestimación.49

La norma se refiere a actuación, que puede estar constituida por un solo acto, tal como ocurre en el caso en que uno de los cónyuges transmite a una sociedad un bien o un patrimonio para sustraerlo a la acción de los acreedores o del cónyuge, o para violar la legítima hereditaria. De acuerdo con el propio texto de la norma, se trata de que se hayan encubierto fines extrasocietarios, referidos éstos a la causa fin de la sociedad, o sea, que el socio o controlante ha pretendido satisfacer intereses que le son propios, distintos a los naturales de la sociedad. A ésta se le hace realizar actos a través de los cuales incurre en omisiones o adopta medidas que son incompatibles con su autonomía funcional o patrimonial. Al respecto, cabe distinguir los motivos que ha tenido el socio para constituir o adquirir cuotas sociales, y los fines de esta última que constituye la causa fin de la sociedad y marca su actuación. En el caso, se sanciona la actitud del socio controlante que ha utilizado a la sociedad como un instrumento formal para satisfacer intereses propios distintos de los de la sociedad (sin duda, se trata de un desvío).

La utilización de la expresión "mero recurso" parecería denotar que la disposición se dirige exclusivamente a una sociedad ficticia (pantalla), a un ser de paja, aunque cabe destacar que, aunque la norma se refie-re a esa situación, está lejos de indicar que la misma es la única situación. La disposición no se centra, y es importante destacarlo, en la persona de la sociedad, sino en su actuación, que constituye el recurso para obtener la finalidad extrasocietaria (prohibida).

La norma también establece que debe tratarse de una violación de la ley o del orden público, o sea un fraude a la ley, lo que implica un rodeo a fin de evitar la aplicación de una norma que, indebidamente, es sustituida por otra.50 Uno de los casos importantes que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para la aplicación de este criterio, ha sido aquel en que se ha pretendido la violación de la legítima hereditaria.51

La referencia al orden público que hace la norma, lo es al concepto estricto de la expresión, que no debe confundirse con el de normas imperativas o indisponibles.52 Aquéllas, de acuerdo con la definición que da Llambías,53 hacen al sostenimiento de las instituciones fundamentales, constituyen la estructura del derecho. El orden público hace a los valores permanentes de un Estado.54 Sin duda, la norma se refiere al sentido estricto del término (orden público).

Otro de los elementos a que hace referencia la disposición legal es la violación de la buena fe, de la frustración de los derechos de terceros; la misma incluye las situaciones en que la sociedad ha sido utilizada, tanto por parte del socio como del controlante, como un recurso para violar la buena fe de los terceros. No se refiere a la actuación de la sociedad con mala fe, lo que, de conformidad con lo que establece el derecho común, convierte al acto en nulo. Aquí se trata de la actuación del socio o controlante; es la actitud de éstos la que constituye la violación de la buena fe.

La frustración de los derechos de terceros, que comprende la de los derechos derivados de cualquier fuente, constituye un evidente fraude a éstos,55 sea que se trate del ocultamiento de bienes que lleven a una insolvencia fraudulenta, supuestos de quebrantamiento o evasión de obligaciones contractuales.

A fin de que se dé la situación que describe la norma, no es una exigencia que exista un elemento subjetivo para la inoponibilidad. Ésta es una exigencia a la que se refería Serick -como lo hemos manifestado, uno de los primeros sistematizadores de la teoría-, para quien el basamento de la desestimación tenía como supuesto el abuso de la personalidad. Aunque no haya habido una intencionalidad antijurídica, ni ilícita, pueden darse situaciones en las que resulta aplicable la doctrina de la desestimación de la personería.56

D) La teoría de la desestimación se desarrolló como una necesidad impuesta por los hechos; como lo hemos indicado, fue aplicada por la jurisprudencia antes de su enunciación.57 El ordenamiento permite la constitución de personas jurídicas (a los fines de la procedencia o no de aquélla puede prescindirse de la cuestión de si éstas son una ficción, una realidad o una institución), con el objeto de alcanzar determinados fines.58

Como lo hemos manifestado, suele ocurrir que el uso que se le da a ese instrumento se desvíe de los admitidos por la ley, y se convierta en un abuso por el que se llega a aplicarlo a otros distintos y aun contrarios. Este hecho, respecto a una forma instrumental creada para servir a las relaciones entre los hombres, constituye un fraude a la ley por medio de la utilización desviada de la persona jurídica (cuya finalidad es la de obrar como un esquema instrumental, que sólo se justifica en la medida en que contribuye a fines lícitos y admitidos por el ordenamiento legal). Ésta pierde sentido cuando, de hecho, se la convierte en un esquema de titular aparente de una relación jurídica o de una actividad para posibilitar a su titular real el incumplimiento de una obligación, la violación de una norma imperativa, la comisión de un hecho ilícito o la limitación indebida de su responsabilidad.

Hay un fin jurídico que impone un límite en su uso, por lo tanto, toda estructura que vaya contra lo normal para obtener conveniencias individuales no responde a la realidad. En estos casos, se admite que "se corra" o "se perfore" el velo de la ficción, "se levante" la cortina, "se mire" detrás de la máscara, "se descubra" más allá de los bastidores, para "ir al hombre", a fin de restablecer la justicia o la equidad violada mediante el esquema societario. La verdad real prima sobre la formal.

Esta medida -en cuanto se refiere a la posibilidad de investigar más allá de la apariencia y declarar la realidad- no es una novedad. En materia civil lo ha sido en los casos de simulación y fraude; ahora también lo es respecto a las personas jurídicas, a fin de determinar si constituyen un ente real o sólo son un fantasma. No se está en contra del principio de la personería jurídica, sólo se intenta lograr su correcta aplicación.

Como lo hemos manifestado, la referida teoría no sólo se aplica en beneficio de terceros, también puede serlo -si se dan los presupuestos- en favor de los propios socios frente a terceros prevalidos de una apariencia jurídica que no se condice con la realidad.59 La aplicación del instituto está sujeta a que se acredite la posibilidad de sufrir un perjuicio (que habilite la vía para proceder a revisar la personería jurídica). De no existir el mismo, no tendría sentido la petición.

En cuanto a sus efectos, la aplicación de la teoría al caso concreto, no extingue la personería que se impugna, sólo se "aparta" la pantalla a fin de asegurar la justicia o la equidad, se va a la realidad de los hechos. La misma tiene puntos de contacto con la acción pauliana; a diferencia de la simulación, la sociedad queda como tal, en el caso se prescinde de su existencia. La declaración sólo beneficia al que la ha pedido.

En la sistematización de los hechos que quedan comprendidos en su aplicación, pueden distinguirse sociedades: a) con efectos jurídicos obviamente ilícitos o antijurídicos por fraude a la ley o al contrato, que se hace en perjuicio de acreedores o de los propios socios;60 b) lícitas, pero que producen consecuencias antijurídicas (se abusa de los fines para los que fue creada y de la personalidad que se otorgó),61 y c) a través de las cuales se intenta burlar una prohibición de carácter legal o administrativo.62

La desestimación de la personería puede hacerse: a) en función de la protección de un interés de terceros, ya acreedores de la sociedad o de los socios que se han valido de una simulación o un abuso de derecho; b) en interés de los socios y en detrimento de terceros -acreedores de la sociedad o de aquellos que pretenden prevalerse de un abuso en la utilización de la persona-, y c) en beneficio de un interés público, razones de Estado o de política legislativa.63

Este remedio, de carácter excepcional, se ha aplicado en el derecho civil, en especial en el de familia, a fin de salvar el principio de la división de la herencia; de la del condominio; asegurar el cumplimiento de las leyes en materia de disposición y división de la sociedad conyugal; impedir la escisión de patrimonios personales o familiares.64 En ese ámbito, como en la esfera propia del derecho comercial, se lo usa para acreditar la realidad de una persona jurídica a fin de evitar el fraude a terceros acreedores.65

Como lo hemos indicado, en derecho fiscal se aplica la teoría de la significación y realidad económica (en algunos casos la ley establece principios al efecto).

Los autores, en especial los comercialistas, son contestes en que la teoría debe aplicarse con carácter excepcional, que no debe destruir el principio de la personalidad jurídica sino sólo asegurar el recto uso de la misma. Debe evitarse una utilización indiscriminada que dejaría sin valor un instrumento valioso. Aunque no se descarta que la ley recoja sus principios fundamentales, como ocurre entre otros en el derecho fiscal, se sostiene la ventaja de que continúe siendo un instrumento de carácter pretoriano que, en función de los hechos y a fin de impedir injusticias, fraudes, soluciones repugnantes a la buena fe, allane la personería cuando su aplicación resulta arbitraria.66

La modificación introducida al artículo 54 de la LS por el artículo 1o. de la ley 22.903, que agregó un tercer párrafo, receptó dicha doctrina. La norma prevé la actuación (es decir, el o los actos) que encubre (disimulan) la "consecuención de fines extrasocietarios (ajenos a los referidos como objeto social) que constituyen: a) un mero recurso para violar la ley; b) el orden público o la buena fe; c) o para frustrar derechos de terceros, por lo que se los imputa directamente a los socios o a los controlantes"67 que lo hicieron posible, quienes responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

De la lectura de la norma surge que la extensión de la responsabilidad sólo alcanza a los socios o controlantes que hubieran intervenido en el acto ("que lo hicieran posible"), no a todos.

En el derecho del trabajo, con base en los principios generales que rigen en ese ámbito, en especial el de la protección del trabajador subordinado, la doctrina y la jurisprudencia han aplicado principios similares a los que informa dicha norma, a fin de desentrañar la realidad de los hechos encubiertos en figuras jurídicas simuladas o fraudulentas.68

Dado que esta rama del derecho, en su capítulo de las relaciones individuales, se refiere a la prestación de trabajo humano en relación de dependencia, el interés fundamental se ha dirigido a determinar las simulaciones y fraudes que se dan en ese tipo de vínculo jurídico; entre otros, la que se configura mediante la interposición de una sociedad constituida por los propios trabajadores con la finalidad de disimular la "subordinación". A tal fin, la legislación recogió la enseñanza de la doctrina científica y la jurisprudencial y lo consagró en la ley 16.593, instituto recogido luego en el artículo 27 de la LCT.

E) Éste ha sido el criterio adoptado, aún sin norma específica, por varios fallos69 que, por aplicación de los principios generales, extendieron la responsabilidad de la sociedad a los socios. Al analizar uno de esos fallos,70 sostuvimos que ante la situación planteada (desaparición de los bienes), era factible alcanzar el mismo resultado (responsabilizar a los administradores) mediante la aplicación de las normas del derecho común en el caso comercial (ley 19.550).

No obstante la vigencia de esos principios, cabe aplicar la doctrina de la penetración, no ya para desvirtuar una figura que encubre una simulación o fraude de la real (relación de trabajo), sino también cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador, se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia de aquélla.

La doctrina jurisprudencial receptada en dichos casos (como en todos los fallos hace especial referencia a los hechos concretos acreditados) sugiere algunas consideraciones. En primer lugar, entendemos que para la aplicación de la referida teoría se requiere que exista un abuso que cause agravio a la justicia o equidad, en perjuicio de alguien (comunidad que ve dañado un interés público, un tercero acreedor o los propios socios).

Dadas las situaciones fácticas en que aquélla puede aplicarse en el derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad bajo la cual se escuda el empleador real sea insolvente. De lo contrario, no hay razón para aplicar el remedio (no habría utilización abusiva de aquélla). Si no hay interés particular o público dañado, se afectaría la persona jurídica por el solo hecho de hacerlo (se trata de un caso en el que, en especial, los autores de derecho comercial ponen el acento, a fin de recurrir a la figura con suma prudencia). Si los bienes aportados por el socio empleador real, con más el de sus "coasociados minoritarios", alcanza para satisfacer el crédito reclamado, no hay necesidad de aplicar la teoría. Hacerlo, en cierta manera, podría constituir un "abuso de la aplicación de la teoría del abuso de la personalidad".

El hecho de que exista un socio controlante (permitido por la ley, arg. artículos 33 y concordantes de la ley 19.550) no es suficiente para declararlo responsable directo de las deudas (cuando la sociedad es solvente), sin perjuicio, si ello resulta procedente, de que por razones de política legislativa o de orden público se le "retire" la personería jurídica a la sociedad controlada, en tanto no es un ente real.

Además, en cuanto al argumento basado en la existencia de un socio controlante, se requiere obrar con suma prudencia. La ley da un criterio cuando se trata de una sociedad; se refiere a la que forma la "voluntad social" de otra (artículo 33, ley 19.550). Ésta se obtiene en condiciones normales -siempre que el estatuto no establezca otro criterio- cuando se dispone de más del 50% del capital social. Si la citada teoría puede aplicarse por el solo hecho de que se da esa situación, en principio no habría inconvenientes para que un tercero ligado por una relación de trabajo u otra cualquiera solicite la desestimación de la personería, con sólo acreditar que una persona o un grupo de ellas "forman la voluntad social". En este caso, se "apartaría" la personería jurídica y los referidos socios estarían obligados a hacer frente al crédito reclamado aunque la sociedad no fuera insolvente.71

Distinto es el caso si la sociedad es insolvente; allí sí hay argumentos para que prescindiendo de la forma jurídica utilizada se responsabilice al socio controlante, en la medida en que ha utilizado una "pantalla" para evadir sus obligaciones (no sólo por el hecho de tener aquel carácter). Su situación es más grave que la de un socio colectivo (artículo 125, ley 19.550), que lo es en forma subsidiaria, por lo que en forma directa puede ser demandado en ese carácter. Dicha responsabilidad de carácter solidario puede hacerse efectiva sin requerir la previa ejecución de los bienes sociales.72

Por razones de economía procesal y a fin de evitar un nuevo juicio, el socio controlante de una sociedad solvente puede ser demandado en forma subsidiaria junto con ésta, para el caso de que se acredite la insolvencia del ente.73

En cuanto a la doctrina aplicada, en los citados casos "Aybar" y "Rodríguez",74 entre otros -justo es reconocer el carácter moralizador de las sentencias y su finalidad de afirmar la justicia-, entendemos que no basta que los bienes de una sociedad hayan desaparecido (ésta subsiste hasta que se disuelve; para los terceros hasta que el acto se inscriba en el Registro Público), para eximir a los socios gerentes para que respondan en forma directa. Si una sociedad constituida de acuerdo con lo que permite la ley, en el desarrollo de sus tareas se desvía de su función, posibilita la aplicación al caso de la teoría de la desestimación de la personería. Habrá que probar esa "desviación" en el ejercicio de sus actividades.

El hecho de que una empresa se haya "esfumado" no siempre permite esa solución, en la medida en que no se haya acreditado la utilización de un "fin extrasocietario". Puede que la situación haya sido motivada por un riesgo propio de la actividad comercial o industrial, lo que de suyo no tiene la virtud de convertir a una sociedad real que adoptó una forma jurídica admitida por la ley (que limita la responsabilidad de los socios) en un mera "pantalla". Para que esto proceda, hay que acreditar (o por lo menos, ello debe surgir de una fuerte presunción) que la figura utilizada lo fue al solo efecto de hacer un uso abusivo de la máscara, a fin de limitar la responsabilidad o cometer un fraude.

Frente a la situación planteada, desaparición de todos los bienes y la actitud del o de los gerentes (o en su caso los liquidadores) de negar el destino de aquéllos y de la documentación contable que registra su estado, la cuestión pudo encontrar una vía de solución -tan moralizadora como la arbitrada en el caso- a través de la que impone la propia Ley de Sociedades Comerciales. Ésta obliga a aquéllos a responder "ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión" (artículos 59, 274 y concordantes de la ley 19.550): en el caso, al encubrir la existencia de los bienes de la sociedad. Como administradores de un patrimonio que es prenda común de los acreedores, están obligados a dar cuenta de la existencia y lugar en que aquéllos se hallan. De no hacerlo, su actitud causa un daño (imposibilidad del cobro de un crédito) que debe ser reparado.

Aunque en ambos casos la solución es la misma: responsabilidad ilimitada de los gerentes, la causa difiere. En uno, éstas responden por un hecho personal (acción u omisión que provoca un daño, desbaratamiento de bienes que constituyen la prenda de los acreedores); en el otro, por la falta de "consistencia" de una persona jurídica. Si la ley prevé una solución, no hay razón para recurrir a los remedios de excepción.

VI. Aplicación de normas del derecho comercial

Como lo hemos indicado, la ley 22.903 adicionó un tercer párrafo al artículo 54 de la LS, en el que se receptan ciertos aspectos de la doctrina de la desestimación de la persona, por lo que, a diferencia de otras ramas jurídicas (en las que la misma se aplica en virtud de los principios generales, entre ellos el del abuso del derecho), en la comercial existen normas concretas que prevén dicha situación de fraude.

El citado párrafo contempla la situación en que, a través de la "actuación de la sociedad", se persigue "la consecución de fines extrasocietarios", por lo que la misma se utiliza como un "mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe", o para frustrar "derechos de terceros". De darse cualquiera de las situaciones, decae la diferenciación de la personalidad, y los socios o controlantes que hicieron posible la maniobra, responden "solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

En realidad, no se trata de un supuesto de actuación de la sociedad, sino de los socios o controlantes, quienes usan en forma desviada la figura societaria.75 No se trata estrictamente de la actuación de la sociedad (en actos relativos a su objeto), sino del uso que se hace de la figura desde afuera (con otros propósitos que justamente no son los de la

sociedad).76 Dado que se trata de una norma de carácter comercial, lo que no es óbice para que se aplique respecto de relaciones laborales, la misma debe ser interpretada en el sentido que ha querido darle el legislador. Éste, al efecto, ha tenido en cuenta las situaciones en virtud de las cuales la doctrina judicial -aun sin la existencia de una norma concreta sobre el caso (en especial, por aplicación de la figura del abuso del derecho, receptada en el artículo 1071 del Código Civil)- hizo aplicación de la figura de la desestimación de la persona jurídica. Es indudable que el legislador tuvo en cuenta, en especial, la realidad planteada como consecuencia del accionar de los grupos económicos que, con frecuencia, utilizan en forma desviada la figura societaria de alguno de sus miembros, a fin de lograr ventajas ilícitas.

Ante la utilización de esa norma por cierta doctrina laboral,77 cabe destacar la interpretación que le han dado los autores de derecho comercial. Como lo hemos indicado, éstos,78 con referencia a la mención de orden público, consideran que lo es "al concepto estricto de la expresión", por lo que no debe confundirse con la noción de normas imperativas o indisponibles. Como lo sostiene Llambías,79 aquél se refiere a las disposiciones que inspiran y mantienen la organización social, la moral, las buenas costumbres, las instituciones fundamentales que sostienen la estructura social global, es decir a "los valores permanentes de un Estado".80 El mismo "hace a la protección inmediata del interés público y sólo de manera mediata del interés privado, pero no cuando está protegido inmediatamente el interés privado y mediatamente el interés público".81 Si bien las normas de orden público son siempre imperativas, existen algunas de este tipo (como ocurre en el derecho del trabajo) que si bien no son disponibles, tienden a asegurar un interés privado, por importante que el mismo sea.

En el caso de los derechos que surgen de las normas laborales, calificadas como de orden público laboral, su irrenunciabilidad es evidente, que se refiere a su disposición anticipada y en abstracto. Una vez nacido el mismo, aunque sujeto a un procedimiento especial (artículo 15, LCT), se admite esa renuncia aunque condicionada a que el acuerdo a través del cual se expresa deba realizarse con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y ésta debe declarar que "se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes".

Como conclusión, se sostiene que cuando el artículo 54, tercer párrafo, de la LS, se refiere a la violación del orden público, lo hace en el sentido estricto del término.82 La disposición se refiere al supuesto en que la sociedad constituye un recurso del socio controlante, para violar la buena fe de los terceros. No alcanza, en cambio, a la actuación de la sociedad con mala fe. Esta última será castigada conforme al derecho común que corresponda al caso. La norma apunta al sujeto al cual se extenderá o trasladará la imputación: "es la actuación de él (socio o controlante) lo que constituirá la violación de buena fe".83

Como surge de la exposición de motivos que acompañó al proyecto que luego se convertiría en la ley 22.903, la extensión de la responsabilidad es "a los casos de uso abusivo del fenómeno societario". La norma no prevé responsabilizar a los socios por los incumplimientos de los actos de la vida societaria, sino para los supuestos de uso desviado de la figura. No se trata de un supuesto de actuación de la sociedad, en relación a su objeto, "sino del uso que se hace de la figura (societaria) desde afuera (socios o controlantes) con otros propósitos que justamente no son los de la sociedad".84

De ello se desprende que la disposición no prevé ser aplicada a las deudas sociales; para ello rigen las normas propias de la regulación de cada tipo social. No responsabiliza a los socios por los incumplimientos de los actos de la sociedad, sino para el caso del uso desviado de la figura típica, en el que desde afuera se dispone que la misma encubra situaciones ajenas al objetivo social, como ocurre en los casos en que se utiliza la misma para evitar el pago de impuestos que están a cargo de otro; eludir la legítima hereditaria; el régimen patrimonial del matrimonio, o la responsabilidad de una parte del patrimonio ajeno a la sociedad (del exterior).85

San Millán86 hace referencia a dos situaciones a fin de facilitar la comprensión del texto. Según la primera, la sociedad se constituye a fin de disminuir el impacto impositivo sobre otra sociedad (por lo común controlante o vinculada). En el caso, el controlante se beneficia indirectamente; en tanto disminuye el gravamen a su cargo. En el segundo ejemplo, la sociedad no tributa impuestos a su cargo, no satisface sus obligaciones, por lo que se beneficia directamente; se trata de un acto reflexivo cuyas consecuencias recaen sobre la misma.

En cambio, en el ejemplo anterior -acto transitivo-, el efecto recae sobre un tercero; en el caso, la estructura social ha sido utilizada para beneficiar a otro (un accionista o controlante) que dispuso la maniobra. Para que proceda el operativo del "corrimiento del velo", se requiere que exista: a) dolo o fraude; b) uso inequívoco de la personalidad, sin lo cual el daño no se hubiera producido, y c) las consecuencias beneficiosas no recaen directamente en favor de la sociedad.

La aplicación de la norma hace expresa referencia a fines extrasocietarios, o sea ajenos al objeto social, por lo tanto ilícitos. El incumplimiento de las obligaciones legales, aunque las mismas causen un daño a un tercero (trabajador), no puede afirmarse que tienen como causa eficiente el uso indebido de la personalidad. En cambio, ello sí ocurre cuando ésta ha sido usada como una pantalla para violar el régimen patrimonial del matrimonio, la legítima hereditaria, etcétera.

En el citado caso "Delgadillo", se sostuvo que la actitud asumida por el empleador (sociedad anónima) "de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado, práctica comúnmente denominada 'pago en negro' y prohibido por el artículo 140 de la LCT y por el artículo 10 de la Ley de Empleo", "constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social". De acuerdo con ello, en virtud de lo que dispone el referido artículo 54, tercer párrafo, de la LS, se consideró que el pago en negro "constituye un recurso para violar la ley... el orden público (el orden público laboral expresado en los artículos 7o., 12, 13, 14 de la LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, artículo 63, LCT) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial...)". Por lo tanto, condenó a los socios directivos de la demandada, en virtud de la "responsabilidad de éstos por los hechos y deudas de la sociedad cuando se aplica a ésta la cláusula de desestimación de la persona prevista en el citado artículo 54 de la ley 19.550".87

No participamos del criterio sostenido por el tribunal, fundado en la referida norma (artículo 54, párrafo tercero, LS); estimamos que se ha hecho una aplicación muy lata de lo dispuesto por la ley. Ésta se refiere a la "consecución de fines extrasocietarios", es decir, ajenos al objeto social, mientras que en la sentencia sólo se hace referencia a un grave incumplimiento contractual por parte del ente social lesivo del orden público laboral. El mismo no es más grave, respecto del orden público (a veces designado general, para diferenciarlo de aquel otro), que cualquier incumplimiento de un débito, por lo que, a nuestro juicio, no justifica la extensión de la evidente responsabilidad de la sociedad empleadora a los "socios dirigentes". La norma hace referencia a los socios que "hicieran posible" el operativo ilícito para obtener "la concreción de fines extrasocietarios", lo que sin duda es distinto a haber incumplido obligaciones sociales que exigían registrar debidamente los pagos o realizarlos en virtud de mantener una relación en negro (no es el caso planteado en los autos, pero sí en otros que han adoptado el mismo criterio).88

Consideramos que en el referido caso, así como en otros en que en forma indiscriminada se aplicó la referida doctrina, se ha desinterpretado la norma, ya que en modo alguno se ha acreditado, y a nuestro juicio, ni invocado válidamente la utilización de fines extrasocietarios, sino sólo incumplimientos contractuales que, de suyo, obligan al ente social, pero no a sus socios, en tanto no se acredite la existencia de una maniobra del tipo a que hace referencia la norma, en virtud de la cual se viole la "ley, el orden público, la buena fe o se frustren derechos de terceros". No basta que se den cualquiera o varios de estos supuestos, sino que como condición se requiere el uso de un fin extrasocietario, lo que a nuestro juicio no se ha dado. Sólo se ha producido un incumplimiento del ente social, lo que trae aparejadas las correspondientes consecuencias de orden patrimonial. No se nos escapa que, en la referida situación, los trabajadores víctimas de un grave incumplimiento de sus deberes por parte de los administradores del ente empleador, pudieron reclamarle a éstos la reparación de los daños sufridos como consecuencia de ello, en la medida de lo dispuesto en el artículo 274 de la LS, que como estandarte jurídico de dicho mal desempeño hace referencia a las reglas de conducta indicadas en el artículo 59 de la LS. Cabe destacar que en el caso "Delgadillo" no se hizo mención de esa norma. Analizamos ese tipo de responsabilidad en el apartado VII.

No obstante que la doctrina judicial y de los autores, no le ha concedido la trascendencia que tiene, consideramos que la figura de la desestimación tiene un amplio campo de aplicación respecto de las sociedades meramente formales, es decir, de aquellas que sólo acreditan que, en su momento, han sido registradas, pero en modo alguno pueden demostrar la existencia de una vida independiente de sus socios (véase al respecto lo manifestado en apartado IV). Para acreditar esta exigencia, a nuestro juicio fundamental, se debe probar que el ente tiene una voluntad propia, fruto de la deliberación de sus socios, de acuerdo con lo que determinan los respectivos recaudos legales y societarios, que van mucho más allá de la registración contable.

Cada sociedad, dentro de su propio ordenamiento, tiene que desarrollar una vida institucional que debe constar en sus registros de esa índole, a través de los cuales se acredita la existencia de una voluntad social (distinta de la de uno o varios de sus socios), no dominada por otra persona física o social (controlante).

La existencia real de vida institucional se refleja en los actos de esa índole; éstos dan cuenta de que el gerente o administrador sólo ha actuado como un vocero del ente social, en cumplimiento de los mandatos que se le han dado, y no por decisión propia (respecto de lo que no debe rendir cuentas). Como lo hemos indicado, con frecuencia, en los juicios laborales, se hace referencia a que el administrador (a veces aparente) del ente, ha actuado como empleador directo. Si bien el ente social, en virtud de su naturaleza meramente relacional, forzosamente debe manifestar su voluntad a través de personas físicas, lo importante es determinar, en cada caso, si la actuación de éstas ha sido en cumplimiento de una decisión adoptada por el órgano social -que al efecto le ha impartido las respectivas órdenes, dentro de cuyos parámetros debieron ajustar su actuación-, o actuaron según su propia y libre decisión.

La distinción no siempre es fácil de determinar; ello depende de la prueba que se aporte. La presunción de que el ente goza de plena vida en el cumplimiento de su objeto social, ante la seria impugnación formulada respecto de que aquél carece de consistencia, debe ser plenamente acreditada. Al efecto, cabe hacer aplicación de la teoría de las pruebas dinámicas, según la cual, quien está "más próximo de los hechos" debe aportar los pertinentes elementos de juicio. No basta al efecto con negar la afirmación formulada por la otra parte; deben arrimarse indicios o pruebas que lleven al convencimiento de la realidad de los hechos. Estimamos que una prueba al efecto lo es la registración de la vida institucional, no sólo la de los libros contables.

Como ocurre en el derecho societario, debe destacarse -a los fines de la atribución de la pertinente responsabilidad que le cabe- el rol que desempeña el controlante, sea o no socio. A través de la máscara societaria expresa su voluntad, por lo que debe asumir el riesgo que implica esa actitud fraudulenta. Es éste, creemos, un amplio campo para aplicar la teoría de la desestimación, sin necesidad de tener que recurrir a figuras inadecuadas para acreditar la responsabilidad del controlante (insistimos, sea o no socio), que se vale de un subterfugio (la aparente figura societaria) para desarrollar una actividad que le es propia.

VII. Responsabilidad de los administradores

De acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley comercial, los administradores, así como los representantes del ente societario, "deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios" que, al efecto, constituye un estandarte jurídico a los fines de la aplicación judicial. El incumplimiento de ese deber por parte de los primeros,89 los hace responder "ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por mal desempeño de su cargo... así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave" (artículos 59, 274 -aplicable a los gerentes de sociedades de responsabilidad limitada- y 157 de la ley 19.550). Ello se justifica en razón de que los mismos tienen a su cargo la gestión de los negocios, y a través de ellos se expresa la voluntad social. Elementales razones de buena fe, le confieren amplio respaldo a las citadas normas.

Por lo tanto, si en la gestión del negocio incurren, por lo menos, en culpa grave, deben responder, entre otros, ante el tercero (en el caso, el trabajador) que como consecuencia del incumplimiento sufre un daño. Esa obligación se genera respecto de las situaciones que, con cierta frecuencia, se plantean a raíz de la relación laboral. Entre ellas, cabe citar la falta de pago en término (cuando existen fondos disponibles para ello) y el "pago en negro", no inscripción de la relación en los respectivos registros. En esos casos, la responsabilidad directa que le cabe a la sociedad como empleadora se extiende al administrador que, por lo menos, por razones de negligencia, ha dado motivo a la comisión del ilícito.

Entendemos que esa situación opera -en razón de que la solidaridad no se presume y, por lo tanto, debe ser juzgada en forma restrictiva- en los casos de los referidos u otros incumplimientos en que haya incurrido el administrador. La circunstancia de que sea responsable, por ejemplo, por no haber dispuesto la oportuna inscripción del trabajador o ante la intimación formulada por éste (artículo 12 de la ley 24.013), a nuestro juicio no lo obliga por otros incumplimientos que no corresponden a su gestión, ya sea por cuanto le competía a otro administrador, sea que el mismo se haya desempeñado con anterioridad (a menos que ese incumplimiento legal haya sido "confirmado" por su gestión) o con posterioridad. De la misma manera, si la administración era simultánea (gerencia plural), pero existía separación de funciones, la ilicitud que trae aparejada responsabilidad sólo le es imputable al agente cuando la misma se cometió en el ámbito de su función o le resulta imputable en razón de que tenía la obligación de vigilar esos actos.90

Respecto de la diligencia en el pago de los salarios al personal, el administrador debe usar el máximo cuidado para que la misma se realice en término, a cuyo efecto debe agotar las diligencias propias del cargo, a fin de lograr la previa provisión de los fondos. En el caso, entendemos que la responsabilidad de aquél se configura respecto de la falta de diligencia por no haber adoptado los medios a su alcance, así como las comunicaciones que, en esa situación, corresponde efectuar (a los socios, demás gerentes, así como a los organismos públicos), a fin de lograr una solución a través del correspondiente aviso de la situación. En modo alguno puede responsabilizarse al administrador por los incumplimientos de la sociedad que no le son imputables, sino que responden a otras causas ajenas a su responsabilidad.

Para ejemplificar ciertas situaciones, cabe precisar que aun cuando proceda imputarle negligencia al administrador por no haber procedido con diligencia a fin de registrar la relación laboral, o por haber efectuado "pagos en negro" -lo que le trae aparejada la consiguiente responsabilidad ante el trabajador que, en virtud de esa actitud, ha sufrido un daño patrimonial o de otro carácter-, aquélla se limita al ilícito en que ha incurrido. Por lo tanto, si el trabajador reclama indemnización por despido incausado respecto de éste, sólo podrá hacerse efectiva la responsabilidad del administrador en cuanto el hecho le pueda ser imputado a título de dolo o culpa grave. Obviamente, lo será si el distracto se produjo como consecuencia del "pago en negro" o por la falta de registración, pero no si la causa del mismo responde a una situación ajena al ámbito de su competencia.

En el caso de que el distracto hubiera sido dispuesto por éste, quien además lo notificó, en tanto el acto corresponde a los propios de su gestión, las consecuencias sólo le son imputables a la sociedad. Por ello, en principio, no puede reclamárselas a la persona que actuó en dicho acto (en representación del ente empleador), en tanto éste no haya excedido el ámbito propio de sus facultades o haya actuado con dolo o culpa grave. Esta situación debe ser analizada en cada caso concreto.

Dada la razón en virtud de la cual se imputa esa responsabilidad, en principio no sería factible que el administrador pudiera promover la acción de regreso respecto del importe de la obligación asumida en tal carácter, o compensar una deuda con la sociedad.

VIII. Casos judiciales en que se hizo mención de la aplicación de la doctrina de la desestimación

1) Aplicación del artículo 54 de la LS, en situaciones en que se acreditaron graves incumplimientos: "pago en negro", incorrecta o no registración de la relación laboral, utilización de figuras no laborales, fraude laboral o previsional (CNAT, sala II, 9 de mayo de 1973, "Aybar, Rubén E. y otro c/Pizzería Viturro SRL y otros", D. T. 1974-67; 31 de julio de 1973, "Rodríguez, Emilio y otros c/Lago del Bosque", D. T. 1974-49 y T. y S. S. 1973/1974-620, con nuestro comentario; sala III, 11 de abril de 1997, "Delgadillo", ya citado, T. y S. S. 1999-667; 23 de septiembre de 1997, "Vidal, Miguel S. c/Mario Hugo Azulay y Asoc. S. A. y otro s/Despido", T. y S. S. 1999-670; 12 de febrero de 1998, "Duquelsy, Silvia c/Fuar S. A. y otro s/Despido", T. y S. S. 1999-675; 17 de diciembre de 1998, "Luzardo, Natalia V. c/Instituto Oftalmológico SRL y otros s/Despido", T. y S. S. 1999-676; 2 de marzo de 1999, "Cingiale, María C. y otro c/Polledo Agropecuaria y otros s/Despido", T. y S. S. 1999-678; sala V, 21 de agosto de 1990, "Wiedmar, Claudio F. c/Banhaus S. A. y otro", T. y S. S. 1990-736; sala VII, 16 de junio de 1999, "Villafañe, Evelino Mercedes c/Mirmar s/Despido", sentencia 32.274; 19 de octubre de 1999, "Morales Torrazas Neis, Luis c/Ariste S. A. y otro s/Despido", sentencia 32.690; 31 de agosto de 1998, sala X, "Gauna, María S. c/Nerone, Jorge Dante y otro", sentencia 4699).

En contra de ese criterio: CNAT, sala I, 14 de marzo de 2000, "Vitali, Pedro Franco c/Sala, Eulalia", sentencia 75.637; 31 de marzo de 1999, "Lamaruzzi, A. D. c/Dulces Lembo S. A. y otros s/Despido", sentencia 74.256 (se consideró que intimada la regulación de la inscripción, de la que se contestó se realizaría, en tanto el distracto se produjo an-tes de vencer el plazo de 30 días a que hace referencia la ley 24.013, no correspondía la aplicación de la doctrina); 21 de septiembre de 1999, "Crespi, Karina Verónica c/Instituto del Centenario SRL y otro s/Despido", sentencia 74.800; sala VIII, 16 de mayo de 2000, "Bengolea Gutiérrez, Elizabeth Gladys c/Ganon SRL", sentencia 28.913.

2) Sociedades en que prevalece la decisión de un socio, controlante, y no existe deliberación social ni registración de la vida institucional o contable (CNAT, sala I, 29 de febrero de 2000, "Puente, Graciela A. y otros c/Djvekian Ohanis y otros", D. T. 2000-B-1593; 13 de junio de 2000, "Gural, Luis Santos c/Dufau, Norberto y otro s/Despido", sentencia 76.331; sala V, 17 de septiembre de 1997, "Ebner, Ricardo Segundo y otros c/La Perla de Flores S. A. y otros", sentencia 71.033; sala VIII, 29 de mayo de 1989, "Aguirre, Simeón L. c/Sardelick, Antonio F.", D. T. 1989-B-1360. En el caso, la situación corresponde a la figura del grupo económico en que éste es el empleador y no las sociedades controladas. En el caso, ante lo dispuesto en el artículo 31 de la LCT, que condiciona la responsabilidad del grupo al hecho de que hayan mediado "maniobras fraudulentas o conducción temeraria", cabría plantear la posible inconstitucionalidad de la norma, en cuanto restringe en el ámbito de aplicación del derecho del trabajo -de nítido carácter protectorio para el trabajador-, la aplicación de una doctrina receptada, sin ninguna cortapisa, en las otras ramas jurídicas, a fin de responsabilizar al auténtico empleador -el grupo controlante-.

3) Sociedades sin patrimonio propio en relación con el giro de los negocios (infracapitalizadas). Confusión o promiscuidad de patrimonios (CLab. de Santa Fe, sala I, 15 de junio de 2000, "Vázquez, Jorge c/Pagnuco, Juan P. y otro", J. A. del 11 de octubre de 2000, página 76. Se trataba de una sociedad de "componentes", en que la misma gozaba de la licencia para la realización de un servicio de transporte, pero los bienes estaban a nombre de los socios que lo explotaban directamente).

4) Sociedades y personas que constituyen "un fino entramado". En el caso, se reconoció la antigüedad del trabajador en las diversas sociedades (CNAT, sala I, 26 de mayo de 2000, "Buscaldi, Andrea Rita c/Foto Expres S. A. s/Despido", sentencia 76.199).

5) Sociedad que no acredita vida independiente a través del registro de su vida institucional o contable o carece de actividad destinada a la producción o intercambio de bienes y servicios (CNCom., sala C, 10 de mayo de 1995, "Ferrari Vasco c/Arlinton s/Ordinario", L. L. 1996-B-599. Se acreditó que el ente cumplió un fin extrasocietario: disfrute del patrimonio por parte del socio controlante, único y exclusivo).

6) Sociedades que tienen los mismos socios y objeto social (CNAT, sala I, 27 de abril de 1967, "Mecánica Italiana SRL: Tercería en autos: Muscalino, Eduardo y otro c/La Pavoni SRL s/Tercería de dominio", sentencia 26.732; 30 de diciembre de 1998, "Brandan, Juan Daniel c/Tarot Club S. A.", sentencia 73.519. Se determinó que la obligación por parte de uno de los codemandados se haría efectiva, en cuanto la otra condenada no cancelara su obligación al momento de la ejecución de la sentencia).

7) Vaciamiento patrimonial. Trasvasamiento (continúa establecimiento del mismo ramo). Licuación de patrimonio (CNAT, sala V, "Wied-mer, Claudio c/Bauhaus S. A. y otro" -ya citado-, T. y S. S. 1990-736; CNCom., 11 de agosto de 1995, "Humberto Poltremolli S. A. s/Quiebra s/Extensión a Sintético S. A.", L. L. 1996-B-242 -una sociedad sustraía el activo de otra en fraude a los acreedores-; Juzg. Trab. núm. 74, capital federal, 17 de noviembre de 1997, "Doican, Héctor Eduardo c/Salvia, Antonio Rafael y otros s/Despido", sentencia int. 8).

En estos casos, más que la aplicación de la doctrina del desistimiento, se trata de sancionar el comportamiento de los directores en la administración y disposición de los bienes que constituyen el patrimonio social, en cuanto, ya sea por dolo o negligencia grave, han contribuido a su dilapidación. Por ese motivo, no sólo frente a la sociedad, sino también frente a los acreedores de ésta (titulares de una prenda sobre ellos), deben dar cuenta y responder por las consiguientes consecuencias.

Dentro de esta categoría, consideramos deben incluirse las decisiones que desestimaron la diferenciación de personería (entre otros "Aybar" y "Rodríguez", citados en la nota 5), en razón de haberse acreditado la formación de un "pasivo laboral inejecutable", por falta de recursos económicos por parte de la sociedad empleadora. En el caso "Siscar", ya citado, D. T. 1989-A-978, se aplicó la doctrina ante el enriquecimiento de los socios (que no eran directores), en razón de la utilización en su provecho de los bienes sociales que vendieron, sin dejar rastros de la respectiva documentación ni siquiera dar explicaciones respecto de lo sucedido (al efecto, se limitaron a invocar la limitación de su responsabilidad, artículos 10 y 11 de la ley 11.645, y 146 de la ley 19.550).

Otro caso es el resuelto en los autos "Pacheco de Pugliese, Amelia R. y otro c/Abreviar Editores S. A. y otros", ya citado, D. T. 1988-B-2147, en que "un ente finaliza desapareciendo de su domicilio, sin dejar huellas de su existencia y que sólo procedió a su inscripción pero sin presentar balance alguno de su actividad societaria".

8) Interposición de personas físicas o sociedades (CNAT, sala I, 27 de abril de 1967, "Mecánica Italiana SRL. Tercería en autos Muscalino, Eduardo y otro c/La Pavoni SRL. Tercería", ya citado), sentencia 26.732; sala III, 24 de octubre de 1974, "Pollio, Tancredi c/Álvarez, Antonio y otros s/Despido", E. D. 58-503; sala V, "Pacheco de Pugliese, Amelia y otra c/Abreviar Editores S. A." (ya citado) D. T. 1988-B-2147; JNTrab. núm. 74, 17 de noviembre de 1997, "Doican, Héctor Eduardo c/Salvia, Antonio Rafael y otro s/Despido", sentencia int. 8, ya citado; CSJ de Tucumán, "Aguirre de Marchiaro y otros c/Expreso Libertad SRL", T. y S. S. 1988-559).

9) Sociedad impuesta por el empleador (controlante) (CNAT, sala II, "Corvetto, Osvaldo c/La Ley Editora e Impresoras s/Despido", E. D. 32-645; sala IV, 10 de noviembre de 1967, "Rubalcaba, Miguel c/La Ley Editora e Impresora").

10) Grupo económico (CNAT, sala VI, 30 de septiembre de 1985, "Müller, Klaus c/Denk Aceros Boehlerit SACeI", D. T. 1986-A-182; sala III, 5 de febrero de 1996, "Beckmann, Guillermo M. c/Hughes Tool Company S. A.", D. T. 1996-B-2109. Véase el concepto de grupo económico formulado en el inciso 2 de este apartado).

11) Sociedad constituida para defraudar a los trabajadores y terceros (CNAT, sala II, 7 de noviembre de 1988, "Siscar, José c/Lavecchia e Hijos Instalaciones Eléctricas S. A. y otros", D. T. 1989-A-977; 31 de julio de 1969, "Cervetto, Osvaldo c/La Ley S. A. Editora e Impresora", E. D. 32-647 -ya citado-; 16 de diciembre de 1987, SCJ de Tucumán, "Aguirre de Marchiaro, F. y otro c/Expreso Libertad SRL", T. y S. S. 1988-559 -ya citado-).

12) Sociedad de familia (CNAT, sala I, 21 de octubre de 1988, "Pérez, Pablo y otro c/Eseic SRL y otro", D. T. 1989-B-1138). En el caso se destacó la situación planteada en virtud de que el nombre y apellido de una persona constituía el único valor (como llave) del patrimonio social.

Estimamos que la referida situación permite aplicar la doctrina de la desestimación, más que por la relación familiar entre sus integrantes, por el hecho de que no existe una individualidad institucional, lo que requiere la expresión de una voluntad propia. No interesa tanto que los socios mantengan entre sí una relación de carácter familiar (también podría ser de amistad o de intereses económicos comunes), sino si se configura o no una persona jurídica diferenciada de sus miembros.

A nuestro juicio, el parentesco familiar entre los miembros de la sociedad no es óbice para que ésta constituya una persona jurídica real, con todos los atributos propios: nombre, patrimonio, toma de decisiones a través del procedimiento que regula el funcionamiento de sus órganos societarios. El referido hecho de la vinculación familiar puede valer como un indicio respecto de la inexistencia de una persona jurídica real, pero, de suyo, no prueba la simulación o el abuso de derecho en tanto no se acrediten elementos de juicio que lo prueben.

En la causa "Pérez, Pablo y otro c/Eseic SRL y otro" (ya citada), el tribunal, haciendo referencia a la doctrina judicial elaborada por otro, la consideró aplicable, ya "que las sociedades en cuestión eran una mera apariencia destinada a encubrir actividades y negocios personales ('sociedades de familia'), que desaparecieron y no exhibieron la documentación laboral".

En la causa "Insfran Roman y otros c/Arroyo SRL" (D. T. XLV-A-651), se consideró acreditado el uso desviado de la personalidad que afectó intereses "de terceros, de los mismos socios y aun de carácter público, en tanto no se cumplieron las obligaciones laborales por parte de una sociedad constituida por dos esposos", "lo que si bien está autorizado por el artículo 27 de la ley 19.550, llevaría a meritar que se pretende disminuir la responsabilidad ante terceros", lo que se refuerza si se tiene en cuenta que el domicilio del ente era el de sus socios, y "no había otro aporte que el monetario de sus integrantes para formar un substrato físico y patrimonial".

13) Sociedad controlante: CNAT, sala III, 28 de septiembre de 1990, "Rivero, Ramón c/Arriazu Moure y Garrasino y otra s/Art. 1113", sentencia 60.544).

14) Grupo que atomiza su responsabilidad patrimonial a través de distintas sociedades para cumplir su objetivo empresario, como un medio para vulnerar derechos laborales (CNAT, sala V, 28 de febrero de 1997, "Saires, Miguel Alfredo c/Ramona S. A. y otro s/Accidente, ley 9688", sentencia 55.846; sala VI, 5 de agosto de 1981, "Miragaya Alfredo c/J. Veveloyannis Propiedades SRL s/Despido", sentencia 14.164).

15) La sociedad empleadora cambia de domicilio, de razón social e incorpora a otro socio (caso "Cuellar", ya citado, D. T. 1985-B-1615). Entendemos que no era necesario aplicar la doctrina para involucrar a la nueva sociedad, pues bastaba la acreditación de que los bienes sociales habían sido transferidos a un tercero, en una auténtica operación de fraude (en el caso, no se acreditó la transferencia, ni siquiera la publicación de edictos ley 11.867). En igual sentido se expresó el mismo tribunal en la causa "Wiedmer, Claudio F. c/Bauhaus S. A.", T. y S. S. 1990-736 (ya citado), en que la sociedad empleadora se disolvió a los fines de integrarse a un nuevo ente societario que tenía un objetivo social casi similar. Éste adujo no ser continuador del anterior. En el caso, la decisión, luego de hacer amplia referencia a la teoría de la desestimación, aplicó el artículo 14 de la LCT que "castiga con la nulidad todo contrato efectuado con simulación y fraude a las normas laborales".

Notas:
1 Publicada en T. y S. S. 1999-667. El mismo tribunal, con posterioridad, con refe-rencia al tema dictó los fallos del 23 de septiembre de 1997, "Vidal, Miguel Santos c/Mario Hugo Azulay y Asociados y otro s/Despido"; 19 de febrero de 1998, "Duquelsy, Silvia c/Fuar S. A. y otro"; 17 de diciembre de 1998, "Luzardo, Natalia Verónica c/Instituto Oftalmológico SRL y otros"; 2 de marzo de 1999, "Cingiale, María Celia y otro c/Polledo Agropecuaria S. A. y otros", T. y S. S. 1999-670, 675, 676 y 678 respectivamente.
2 El referido criterio fue cálidamente apoyado por parte de la doctrina: Martorell, Ernesto E., Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades anónimas por fraude laboral, en L. L. 1999-F-831; Nissen, Ricardo Augusto, Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica, en L. L.; Rozenberg, Enrique M., "Responsabilidad laboral de administradores y representantes de sociedades", Errepar, t. XIII, núm. 172, diciembre de 1999, pp. 1018 y ss.; Azorin, Enrique R., "Sociedades comerciales: responsabilidad personal de los socios, representantes y administradores, consejeros y síndicos", Errepar, t. XIV, núm. 174, febrero de 2000, p. 130; Lodi Fe, María D., "Responsabilidad personal e ilimitada de los gerentes, representantes y directores de sociedades comerciales por aportes a la seguridad social", Errepar, t. XIII, núm. 171, noviembre de 1999, p. 879; Giaroli, Guillermo Aníbal, Casos prácticos en la aplicación de la teoría de la penetración (jurisprudencia y doctrina), en D. T. 1999-B-1533. En sentido crítico, véase San Millán, Carlos, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, en T. y S. S. 1999-1028; Foglia, Ricardo Arturo, La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes "en negro", en T. y S. S. 1999-631; Varela, Fernando, El corrimiento del velo societario. La interpretación "a contrario sensu" del fallo "Duquelsy c/Fuar", en L. L. 1999-D, sección doctrina; "Inoponibilidad de la personalidad jurídica y un fallo con consecuencias disvaliosas", Errepar, núm. 129, p. 101.
3 Véase Manóvil, Rafael M., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 1017 y ss.
4 También se la ha designado como "penetración de la persona jurídica", "corrimiento del velo", "disregard", "clean hands".
5 Véase CNAT, sala II, 31 de julio de 1973, "Rodríguez, Emilio y otros c/Lago del Bosque SRL y otro", p. 49; T. y S. S. 1-620, con nuestra nota: La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo; 9 de mayo de 1973, "Aybar, Rubén y otro c/Pizzería Viturro SRL", D. T. 1974-67.
6 Véase López, Justo, en López et al., Ley de Contrato de Trabajo comentada, pp. 138 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires, Ediar, 1975, t. II, p. 124.
7 Véase el trabajo citado en nota 5.
8 Véase Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte general, 10a. ed., Buenos Aires, 1991, t. 1, capítulo IX, núm. 610, pp. 555 y ss.; Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Parte general, 9a. ed., Buenos Aires, 1982, t. II, capítulo IX: Personas morales o de existencia ideal, pp. 7 y ss.
9 Véase La teoría pura del derecho, Buenos Aires, 1946, pp. 79 y ss.
10 Véase Borda, op. cit., nota 8, cita 795, p. 565.
11 Ibidem, núm. 619, p. 567.
12 Véanse los autores que admiten la existencia de las personas jurídicas: Michoud, Ennecerus, Kipp y Wolff, y Ferrara, citados por Borda, op. cit., nota 8, núm. 620, p. 569.
13 Véase Borda, op. cit., nota 8, núm. 621, pp. 570 y ss.
14 Idem.
15 Véase Suárez Azorena, Carlos, "Personalidad de las sociedades", en Zaldívar et al., Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1973, t. I, capítulo III.
16 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, p. 952.
17 Véase Orgaz, Alfredo, Personas individuales, p. 111, citado por Manóvil, op. cit., nota 3, p. 953.
18 Véase Otaegui, J. C., Persona societaria: esquema de sus atributos, en R. D. C. O., año 7, 1974, p. 290.
19 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, p. 954; Zaldívar et al., Cuadernos..., cit., nota 15, t. I, pp. 272 y ss.
20 Respecto de las SRL, establecen esa obligación, entre otros, los artículos 73, 159, 160 y 162 de la LS.
21 Las instituciones financieras, además de la responsabilidad patrimonial de la sociedad, por lo común exigen avales por parte de los socios o de terceros, a fin de garantizar sus créditos.
22 En lo que se refiere a la representación institucional, lógicamente no a lo operativo, que depende de las circunstancias concretas en que el administrador actúa y está autorizado para resolver dentro de las pautas que se le han impartido.
23 Véase Suárez Anzorena, Carlos, "Personalidad...", cit., nota 15, t. I, capítulo III, p. 153; Manóvil, op. cit., nota 3, p. 969.
24 Véase Suárez Anzorena, "Personalidad...", cit., nota 15, pp. 153 y ss.
25 Idem.
26 Véase fallo en el caso "Barcelona Traction Light and Power Co. Ltd.", E. D. 48-1005, citado por Manóvil, op. cit., nota 3, p. 971.
27 Véase, entre otros, fallo CNCom., sala C, 29 de mayo de 1981, E. D. 94-773.
28 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, p. 972.
29 Idem.
30 Idem.
31 Ibidem, p. 973.
32 Ibidem, p. 974.
33 Expresión citada por Suárez Anzorena, "Personalidad...", cit., nota 15, p. 159.
34 Véase Serick, Rodolfo, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica, Barcelona, Ariel, 1958, con prólogo de Antonio Polo Diez y comentario de José Puig Brutau.
35 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, pp. 980 y 981.
36 Idem.
37 Véase su análisis en ibidem, p. 983.
38 Véase ibidem, p. 984.
39 Idem.
40 Ibidem, p. 985.
41 Ibidem, p. 987.
42 Véanse los antecedentes indicados por Manóvil, op. cit., nota 3, pp. 1002 y 1003, nota 269, y en La aplicación de la teoría de la desestimación..., cit., nota 5, en T. y S. S. I-620.
43 Véase E. D. 51-229; L. L. 151-353.
44 Causas, "Mellor Goodwin S. A.", "Rheinstahl Hanomag Cura S. A.", "Ford Motor Argentina S. A.", L. L. 152-352; 153-303; 155-760, respectivamente.
45 Véase Lavalle Cobo, Jorge E., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dir. por Belluscio, coord. por Zannoni, t. I, pp. 188 y ss.
46 Véase CNCom., sala A, 5 de julio de 1994, E. D. 162-536.
47 Al respecto, cabe hacer referencia a la causa "Fernández Anchorena c/Semadeni SRL", J. A. 1969-3-52, y L. L. 135-836, en que la antigua Cámara de Paz de la capital federal, en un plenario dictado en esa causa, dispuso que no existía trasferencia prohibida cuando los locatarios habían formado una sociedad de responsabilidad limitada para explotar el mismo negocio en el local alquilado.
48 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, pp. 1017 y ss.
49 Véase ibidem, p. 1023.
50 Al respecto, nos remitimos a la definición del fraude que dan los autores citados en la nota 6 (Justo López y Mosset Iturraspe).
51 Entre otros, véase CNCom., sala A, 27 de febrero de 1978, "Astesiano c/Gianina", L. L. 1978-B-196, con nota de Zannoni, Eduardo, La desestimación de la personalidad societaria -"disregard"- y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legítima hereditaria; CACCom. de Concepción del Uruguay, 9 de febrero de 1979, "Morrogh, Bernard", L. L. 1979-D-237, con nota de Méndez Costa, María Josefa, Legítima y sociedades de familia.
52 Fargosi, H., Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria, en L. L. 1985-E-715 (ya citado).
53 Llambías, op. cit., nota 8, t. I, pp. 150 y ss.
54 Véase Otaegui, Julio, Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 122.
55 Véase id., "Inoponibilidad de la personalidad", Anomalías societarias, Córdoba, 1992, p. 97.
56 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, pp. 1030 y ss.
57 Como lo sostiene Polo Diez en el prólogo de la obra de Rodolfo Serick (op. cit., nota 34), la teoría no es nueva. El valor de la obra de Serick fue sistematizar la casuística y formular un examen conjunto respecto de los diversos supuestos de utilización, meramente instrumental, de la forma de la persona jurídica, abstracción hecha de los fines para los que fue creada.
58 Desde el punto de vista de la política legislativa, cabe preguntarse si procede que, para emprender cualquier negocio -aun no riesgoso-, pueda recurrirse al expediente de la limitación de la responsabilidad. En el caso, juegan dos valores, la posibilidad de fomentar operaciones a través de sociedades de ese tipo y, por otra parte, asumir la responsabilidad en casos en que la actividad no resulte de suyo riesgosa.
59 En el plenario de la antigua CAPaz de la capital federal citado en la nota 47, se admitió que la doctrina podía ser invocada por los propios socios frente a terceros que adoptaban una actitud contraria a la moral y buenas costumbres. La misma también ha sido aplicada en contra del Estado, véase E. D. 16-512, 29-186.
60 En el caso "SUPA" (Sindicato Único de Petroleros Argentinos, E. D. 36-407), ya en la década de los sesenta, se aplicó la doctrina de la desestimación de la persona jurídica a fin de garantizar el crédito de los terceros, ante una maniobra a través de la cual se produjo el vaciamiento de un ente (asociación profesional de trabajadores) en favor de otro.
61 Véase la doctrina judicial a la que hemos hecho referencia en la nota 59, en fallos publicados en E. D. 16-512, 29-69, y 29-186.
62 Al respecto, cabe citar el fallo de la SCJBA, publicado en E. D. 19-741.
63 Véase Otaegui, Julio César, "Desestimación de personalidad societaria", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, t. IV, p. 137.
64 Véase Busso, Eduardo E., Algunos aspectos de la protección a la legítima, en E. D. 12-814; Fornieles, Jorge S., La protección de la legítima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a la herencia, en E. D. 31-1039; Borda, Guillermo, El velo de la personería, en L. L. 142-1158.
65 Entre otros fallos, véase E. D. 29-124, 36-407, 37-427, 43-130, 44-374, 378, 46-294 y 48-361.
66 Véase Halperin, Isaac, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, t. IV, p. 306.
67 La LS hace referencia a las sociedades controlantes (artículo 33), no obstante lo cual, a nuestro juicio, dicha disposición es aplicable con respecto a los socios o terceros que ejercen ese rol, en tanto se cumplan los presupuestos establecidos en la citada norma.
68 Véase López, Justo, Evasiones en el derecho del trabajo. Simulación ilícita, fraude. Algunas figuras de la simulación ilícita laboral, en L. T. 17-785 y 1073; Fernández Gianotti, Enrique, "Orden público laboral. Fraude en el derecho laboral", Temas Jurídicos, Buenos Aires, núm. 5, 1963.
69 Entre otros, véanse los casos "Rodríguez" y "Aybar", citados en la nota 5.
70 Véase La aplicación de la teoría de la desestimación..., cit., nota 5, en T. y S. S. 1-620.
71 Al respecto, cabe recordar que la LS exige en la sociedad anónima "con participación estatal mayoritaria", como condición sine qua non, que el Estado nacional, provincial, municipal o entes estatales, sean propietarios del 51% del capital social, y su voluntad prevalezca en las asambleas (artículos 308 y ss.). De acuerdo con ese control, el Estado es responsable por las obligaciones sociales.
72 Ello, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan decretarse, de conformidad con las leyes procesales, a fin de resguardar la percepción del crédito.
73 Ese criterio lo hemos sostenido en el trabajo: La aplicación de teoría de la desestimación..., cit., nota 5, cita 22, y en la causa de la CNAT, sala I, 30 de diciembre de 1998, "Brandan, Juan Daniel c/Tarot Club S. A. y otro s/Despido", sentencia 73.519. En el mismo sentido, véase fallo CNAT, sala VIII, "Aguirre, Simeón L. c/Sardelick, Antonio F.", D. T. 1989-B-1360.
74 Citados en la nota 5.
75 Al respecto, nos remitimos a lo indicado en el apartado V.
76 Véase San Millán, Carlos, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, en T. y S. S. 2000-1028 y ss.; Manóvil, op. cit., nota 3, pp. 1017 y ss.
77 Véanse los casos indicados en la nota 1.
78 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, p. 1027; Fargosi, op. cit., nota 52, p. 715; Otaegui, op. cit., nota 54.
79 Llambías, op. cit., nota 8, t. 1, p. 150.
80 Véase Otaegui, op. cit., nota 54, p. 122.
81 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, p. 1028.
82 Idem; Fargosi, op. cit., nota 52, p. 715.
83 Manóvil, op. cit., nota 3, p. 1029.
84 Véase San Millán, op. cit., nota 76.
85 Véase Manóvil, op. cit., nota 3, p. 1029.
86 Véase Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, cit., nota 76.
87 Como lo hemos indicado, en contra de ese criterio véase CNAT, sala VIII, 16 de mayo de 2000, "Bengolea Gutiérrez, Elizabeth Gladys c/Ganon SRL y otros s/Despido", sen-tencia 28.913; sala I, 14 de marzo de 2000, "Vitali, Pedro Franco c/Sala, Eulalia", sentencia 75.637; 31 de marzo de 1999, "Lamaruzzi, A. D. c/Dulces Lembo S. A. y otros s/Despido", sentencia 4256 (en el caso se consideró que no procedía la aplicación de la doctrina, en virtud de que intimada la inscripción de la relación, el empleador contestó que se haría en término y el distracto se produjo antes de vencer el plazo de 30 días a que hace referencia la ley 24.013); 21 de septiembre de 1999, "Crespi, Karina Verónica c/Instituto del Centenario SRL s/Despido", sentencia 74.800.
88 Como lo indicamos, en la causa "Delgadillo" el tribunal no hizo referencia a la responsabilidad de los administradores (artículo 274, LS).
89 La norma no hace referencia a los representantes del ente societario. No obstante ello, creemos que, en razón del rol que éstos cumplen, les es aplicable dicho criterio de responsabilidad por grave incumplimiento en el desarrollo de su tarea.
90 De acuerdo con un elemental deber de diligencia.

 
 

Derechos Reservados, (C)2009 IIJ-UNAM
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad Universitaria,
CP. 04510, México, D.F.
Tel. (52) 55 56-22-74-74, Fax. (52) 55 56-65-21-93

 

arriba