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REVISTA JURIDICA | |||||||||||||||||||
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RETÓRICA Y DERECHO INDIANO José de Jesús LÓPEZ MONROY SUMARIO: I. Antecedentes. II. Los estudios del derecho indiano a mediados del siglo XX. III. Los fundamentos prácticos tanto de la argumentación moderna como del derecho indiano. IV. El derecho indiano inmerso en el método de la retórica. V. La retórica española en la comunicación con el mundo indígena. VI. La retórica indígena adoptada como usos y costumbres racionales que no fueren en contra de los principales cristianos. VII. La recepción del derecho moderno. En la Edad Media los estudios abarcaban el trivium y el quadrivium, el primero abarcaba la gramática, la retórica y la dialéctica. "La retórica procede por conjeturas a la sospecha, pues no siempre infunde completa fe u opinión, si no conjetura solo, porque no del todo se adhiere a una de las partes completamente, aunque más se incline a una de ellas que a la contraria, mientras que la dialéctica procede de lo probable a lo opinable". 1 Isidoro de Sevilla distinguía desde la Alta Edad Media las siete disciplinas liberales e indicaba que la gramática sobresale en la pericia en el hablar; la retórica por el brillo y la abundancia de la elocuencia se considera necesaria principalmente en las cuestiones civiles.2 Consideraba que la dialéctica, por otro nombre lógica "por sus raciocinios sutiles separa lo verdadero de lo falso". Las disciplinas que constituyen el quadrivium son la aritmética, la música, geometría y astronomía. Como se ve la retórica se usaba en las cuestiones legales pues se estimaba que por la brillantez de las palabras se podría alcanzar la verdad prá ctica. Esta es la razón por la que hago un ligamen de la retórica con el derecho indiano. I. ANTECEDENTES A la altura de la Segunda Guerra Mundial un estudioso del derecho, Franciscoe Carnelutti se cuestiona si el derecho puede exclusivamente comprenderse en la ley y si ésta só lo puede interpretarse en una forma puramente exegética. Las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial dieron base al nazismo, fascismo y al sistema bolchevique cuya expresión especial fue el leninismo. Todos estos movimientos invocaron el texto escrito de una Constitución e incluso cuando el leninismo veía en el derecho una superestructura, siguiendo la enseñanza marxista se sirvió de la ley escrita para organizar jurídicamente el bolchevismo. Así surgieron la Constitución bolchevique de 1918, la constitución de las nacionalidades de 1924 y posteriormente a Lenin, la Constitución de Stalin de 1936 y la Constitución de 1977. Calrnelutti enseñó en su teoría general del derecho (1942) que el derecho no se agota en la ley pues también tiene sus expresiones en el proceso judicial y en el proceso autónomo de los contratos y actos administrativos. En su Metodología (1950) insiste en que el derecho debe fundarse en razones practicas procesales. En Alemania, específicamente en Frankfurt, Teodoro Adorno crea la escuela que lleva el nombre de la ciudad y con prudente modestia replantea las cuestiones filosóficas uniendo a los hechos históricos el conocimiento sociológico y psicológico; esto dio base a una metafísica negativa. En lo jurídico surgieron en lo que más tarde M. Atienza en las Razones del derecho puntualizó principiando con una crítica a la aplicación del método deductivo de la exégesis y analizando las siguientes doctrinas: La tópica y el Razonamiento jurídico de Viehweg; La nueva retórica de Perelman; La teoría de la argumentación de Toulmin; y lo que llamó los dos pensadores centrales Maccormick en su Teoría integradora y la teoría de Alexy en su Teoría del discurso como teoría procedimental y en sus Reglas y formas del discurso. II. LOS ESTUDIOS DE DERECHO INDIANO A MEDIADOS DEL SIGLO XX He de mencionar entre otros estudios los que considero centrales en el derecho indiano:
Esquivel Obregón estudió en las fuentes que pudo localizar en la Biblioteca del Congreso de Estados Unidos en la ciudad de Nueva York cuando fue expulsado de México; según pude oírle se asombró de la riqueza del derecho indiano. Don Silvio de Zavala formula sus estudios en 1935 y la obra de Altamira y Crevea sobre Historia del derecho indiano fue publicada en México en 1948. La argumentación jurídica se fundamenta en la retórica de Aristóteles. Filosóficamente se dice que el entendimiento humano es una facultad nobilísima y una facultad imperfectísima. Tomás de Aquino decía que la inteligencia humana puede hacer todas las cosas pero al mismo tiempo, la consideraba como una simple potencia. Los estudios medievales comprendían el trivium que abarcaba la gramática, la dialéctica y la retórica. En el estudio que a continuación me permito formular vinculo el derecho indiano en su magnífica producción es con la retórica como dialéctica de lo probable. Las producciones jurídicas en ordenanzas, pragmáticas de los reyes, Cédulas Reales de los Consejos y Autos Acordados de las audiencias se dictaba no para una aplicación matemática sino para un probable logro de justicia. III. LOS FUNDAMENTOS PRÁCTICOS TANTO DE LA ARGUMENTACIÓN MODERNA COMO DEL DERECHO INDIANO Curzon en su Dictionary of law distingue tres clases de resoluciones judiciales fundadas en la prá ctica citando a Cardozo An authoritative precedent is generally binding and must be followed. A persuasive precedent (based on obiter dicta) need not be followed. A declaratory precedent merely applies an existing rule of law. An original precedent creates an applies a new rule of law. Decisions on questions of fact must not be cited as precedent.3 En el estudio que a continuación se resume, diré que las ordenanzas creadas por los municipios tenían el carácter de persuasivas; las instrucciones reales del monarca eran autoritativas pero cabía invocarse su no aplicación mediante la fórmula de derecho natural de "obedézcase pero no se cumpla". Los estudios de Francisco de Vitoria fueron apodícticos y las informaciones jurídicas de lo resuelto anteriormente y de las producciones de usos y costumbres de los pueblos y quejas de los gobernados de las cartas son deliberativas y forenses. Así todo el derecho indiano puede servir de base para un análisis de los valores trascendentales del derecho: unidad, verdad y justicia. IV. EL DERECHO INDICANO INMERSO EN EL MÉTODO DE LA RETÓRICA Si se entiende por derecho indiano el elaborado por España para regular a las Indias Occidentales o sea América y específicamente alrededor de dos reynos: el de Nueva España y el reyno del Perú; toda la labor jurídica que se elabora en nuestro México en aquella Época Novohispana gira alrededor de la retórica como técnica de lo probable. Después de los ingentes trabajos de Fray Bernardino de Sahagún para elaborar la Historia de las cosas de la Nueva España y que dieron base a los códices florentino y matritense elaborados por lo informantes indígenas, puede distinguirse claramente que los esfuerzos realizados por los castellanos en la penetración de los reinos indígenas abrevan en dos fuentes, siendo la primera la producción judicial que se elabora al realizar las Ordenanzas Municipales; la efectuada por el Consejo de Indias en España y la realizada por la audiencia territoriales específicamente tratándose de México la Audiencia de la Nueva España, la de Nueva Galicia y la de los confines que después se convirtió en la Audiencia de los Caballeros de Guatemala; a más de esta producción específicamente española como digo después de los trabajos de Fray Bernardino de Sahagún puede distinguirse la retórica indígena o sea la retórica de los indios tal como se observa de los informantes que auxiliaron a Sahagún y que obviamente caracteriza al mundo indígena en sus costumbres. Si estas costumbres venían de una tradición anterior será necesario formular los estudios correspondientes pero por lo pronto al compilarlos el fraile puede decirse que revelan una actitud consuetudinaria que va servir de base para regir el derecho posterior. En consecuencia en este estudio debe distinguirse propiamente la retórica española en la comunicación con el mundo indígena y la retórica que se observa en el mundo indígena que sirvió como derecho constitudinario. V. LA RETÓRICA ESPAÑOLA EN LA COMUNICACIÓN CON EL MUNDO INDÍGENA Claramente se perciben cinco horizontes culturales hispánicos en el desarrollo del derecho indiano, todos ellos incluidos por la retórica, a saber:
VI. LA RETÓRICA INDÍGENA ADOPTADA COMO USOS Y COSTUMBRES RACIONALES QUE NO FUEREN EN CONTRA DE LOS PRINCIPIOS CRISTIANOS Plinio sirvió de base al fraile franciscano Bernandino de Sahagún para preguntar a sus informantes indígenas sobre la retó rica indígena. El libro Quarto del Códice Florentino cuenta junto con la astrología judicial o arte adivinatorio indiana "que estos mexicanos usavan para saber quales días eran bien afortunados, y quales mal afortunados: y que condiciones tendrían, los que nacían en los días atribuidos, a los caracteres o signos: que aquí se ponen" y añade el fraile "parece cosa de nigromancia "diabólica" má s que de astrología". Entiéndese por astrología judicial aquella que sostiene que el destino de los hombres está regido por los astros. Con un criterio etnológico moderno podría considerarse que la descripción de estos caracteres revelaba el pensamiento psicológico del pueblo azteca y una vez que se ha recogido como tradición o uso y costumbre indígena puede estimarse que sirve de base para estudios etnopsicológicos actuales. Sumamente interesante resulta el libro Quinto que "trata de los agüeros y pronósticos que estos nativos tenían de algunas aves y animales". Extraordinario para los estudios jurídicos se encuentran los informes que los ancianos indígenas dieron al fraile franciscano para constituir el libro "sesto" que habla de la "rethorica y philosphia entendiéndose é sta como filosofía moral" los informantes de Sahagún dan cuenta de la admirable vida moral que llevaban los indígenas. Los capítulos XLIII y la adiciones al libro sexto generalmente las menciono en mis cursos de Historia del derecho en México que he impartido en la Facultad de Derecho. Hanme puesto un penacho de esclavo, y hanme rodeado al cuerpo una sonaja. Quiere decir, por metáfora: En este oficio o cargo que me han dado, hanme hecho esclavo y siervo de la república, o de las personas a quien rijo. Tienen los ojos puestos en ti todos, Quiere decir: que los bajos populares tienen esperanza de ser favorecidos, y abrigados de sus mayores; y así dicen del mayor, y del señor que los rige, sea arzobispo, u obispo o visorrey: mitzoalix-tlapalitztica mitzoalnacazitztica: Señor, todo el pueblo tiene los ojos puestos en vos, como quien los ha de hacer mercedes y favorecer en todo. Del cielo, o de entre las nubes ha venido. Por metáfora se dice de alguna persona notable, que vino a algún lugar o reino que no esperaba, y hace gran provecho a la República. Salió de las entrañas, o de la garganta. Se dice por la oración y plática que dice el orador. Su resuello, o espíritu, o su palabra. Se dice por el razonamiento que hace el señor a sus principales, o el predicador a los oyentes. Lumbre y hacha encendida, y dechado, y modelo y espejo ancho. Por el sermón que el predicador predica, y el buen ejemplo que alguno da. Derramáronse y esparcieronse piedras preciosas y zafiros, y esmeraldas finas. Por metáfora se dice del que predicó muy bien o del que oró entre los señores. Plumaje rico, y de perfecto color. Dícese por la oración perfecta, elegante y muy bien compuesta. Esto dejaron escrito, pintado por memoria los antiguos. Esto se dice de las leyes y costumbres que dejaron los antiguos en la República. Frases metafóricas capítulo XLIII: Estáse en su rincón y en la oscuridad. Por metáfora se dice de aquel que había sido oficial principal en la república y es hábil para cualquiera cosa y por alguna desgracia o por humildad se apartó de la conversación de palacio y de los senadores y del señor, y se está en su casa. A éste sus amigos le decían: ¿Tle ipampa in za monoma xomolli tlatlaielli timotoctia?, ¿por qué te escondes y huyes de la conversación de los principales y no quieres parecer donde están ni quieres tomar algún oficio de la república? En esto te deshonras a ti mismo y das a entender que no vales nada (Sahagún.).
VII. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO MODERNO Cuando en la Edad Moderna invadió un optimismo por la ciencia y en consecuencia por la lógica deductiva después de las enseñanzas de Renato Descartes puede decirse que surge el derecho moderno que estimó que la ley sería la premisa mayor; el caso concreto la premisa menor y la sentencia que dicta el juez la conclusión matemática. Así tanto en el derecho público como en el derecho privado se formulan textos legales exactos en la Constitución y la codificación. Se despreció la retórica como la lógica de lo probable. Notas:
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