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LA NUEVA NORMATIVIDAD FIDUCIARIA. UN PASO MÁS HACIA EL CAOS

Juan SUAYFETA O.*

Perdónalos Señor, porque no saben lo que hacen.1

I. ANTECEDENTES

En la Gaceta Parlamentaria correspondiente al 3 de diciembre de 2002, fue publicado el proyecto de decreto aprobado por la Cámara de Senadores, sobre la iniciativa que le había sido enviada por el Ejecutivo federal para reformar, adicionar y derogar disposiciones de diversos ordenamientos mercantiles, entre las que estaban incluidas las relativas al capítulo correspondiente al fideicomiso, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

En enero siguiente, me permití elaborar una nota que denominé "La institución jurídica del fideicomiso en caída libre...",2 que pretendió ser un análisis crítico circunscrito a las modificaciones que pretendían llevarse a cabo a las normas aplicables a esa figura jurídica, pero el citado proyecto estaba ya para entonces en manos, para discusión y aprobación en su caso, de la Cámara de Diputados, con el fin de que ésta llevara a cabo la intervención que le correspondía como cámara revisora.

Confiando en lo generalmente acostumbrado por nuestro diligente (?) Poder Legislativo (me olvidé de "el cambio") di por sentado que el proyecto de decreto sobre la iniciativa sería también aprobado en sus términos, sin mayor reticencia ni modificación alguna, por la Cámara de Representantes, como lo había sido por su colegisladora, es decir, creí ingenuamente que la labor de depredación en perjuicio de la figura del fideicomiso, que se había iniciado con las reformas que tuvieron lugar conforme al decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 24 de mayo de 19963 seguida por las de mayo de 2000,4 iba a darse por terminada, con el decreto que, tal como bien o mal, lo había producido la Cámara de Senadores; no preví que, para mi sorpresa, en ese proceso de demolición faltaba la aportación de la Cámara de Diputados, inducida por su Comisión de Hacienda y Crédito Público.

Fue así como, incurriendo en un acto que lo mismo puede calificarse de precipitación como de imprudencia, puesto que implicaba anticiparse al resultado definitivo, me atreví a elaborar el análisis a que se refiere el segundo párrafo de esta nota, en el que sin saber cuál sería la determinación que iría a tomar la cámara baja, expresé que en medio de los despropósitos de las nuevas reformas en proyecto había dos o tres indudables aciertos que era justo mencionar, entre los cuales quedaría comprendida la modificación al artículo 381 de la ley antes referida, por considerar que la redacción que se proponía para el mismo dejaba establecida por fin una acertada definición del fideicomiso, en la que el ordenamiento que en ese momento estaba todavía en vigor, era omiso. El nuevo texto propuesto, que podemos calificar de inobjetable, era el siguiente: "El fideicomiso es un contrato en virtud del cual el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria".5

Pero ocurrió que, inexplicablemente, la Cámara de Diputados, en ejercicio de su función de revisora, decidió efectuar algunas modificaciones al contenido del proyecto, y por lo que toca al precepto antes transcrito, en una inconcebible agresión a los más elementales principios de la lógica, de la congruencia jurídica y del sentido común, decidió suprimir la referencia a que el fideicomiso es un contrato, hecho que su comisión dictaminadora trató de justificar, en un alarde de supina ignorancia, con la poco feliz ocurrencia de que era "para conservar (sic) la naturaleza del fideicomiso como negocio jurídico, y por ende, no calificarlo como contrato".6 Esto significaba que entendían, equivocadamente, que ambos conceptos eran antagónicos, y no lo son, pues aun suponiendo sin conceder que el fideicomiso pudiera ser calificado como negocio jurídico, eso no le quitaría su naturaleza contractual, conforme a nuestro derecho.

La supresión fue tan disparatada como el argumento que se esgrimió para justificarla, pero lo que resulta por demás inexplicable, apartado de la realidad y además revelador de los bajos niveles de conocimiento y de consistencia de nuestro congreso en las materias sobre las que legisla, es el hecho de que la Cámara de Senadores, al producir su iniciativa, en lo que se refiere a las modificaciones propuestas a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y en particular a la parte relativa al fideicomiso, había razonado, entonces sí, con atingencia insólita, que con esas modificaciones se buscaba "fortalecer la figura del fideicomiso, aclarando su naturaleza contractual con el fin de consolidar la importancia del acuerdo de voluntades para alcanzar ciertos fines".7 Sin embargo, al serle regresado el proyecto de decreto por la Cámara de Diputados, con la modificación consistente en suprimir de la definición contenida en el precepto en comentario la mención de que ese instrumento jurídico es un contrato, la aceptó sin mayor análisis ni oposición, y sin dar las razones por las cuales asumía una postura que contrariaba radicalmente la argumentación aquí transcrita, que había esgrimido cuando produjo el proyecto de decreto, con el que aprobaba en sus términos la iniciativa que le había sido enviada por el Ejecutivo. La consecuencia fue que del referido artículo 381 se excluyó definitivamente la referencia al contrato, y en el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 13 de junio de 2003, con el que las reformas iniciaron su vigencia, el precepto quedó redactado en los términos siguientes: "En virtud del fideicomiso el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria".

El hecho de que se siga omitiendo la mención, al menos expresa, de que el fideicomiso es un contrato, si bien es cierto que es y ha sido siempre, a final de cuentas, irrelevante para la comprensión y utilización de ese instrumento jurídico, resulta un garrafal desacierto, técnicamente hablando.

Es por las razones antes expuestas, por las que en esta nota que el lector tiene en sus manos, el autor se haya visto precisado a cumplir, en parte, un propósito de enmienda, rectificando en lo conducente lo expuesto en el trabajo anterior, pues lo decidido finalmente por el congreso en cuanto a la modificación del artículo 381, no amerita el elogio que se hizo de la propuesta original, sino que su texto definitivo debe considerarse del todo desafortunado, pues la naturaleza contractual del fideicomiso es y ha sido por demás obvia, como quedará evidenciado con lo que se expone en el apartado correspondiente de esta exposición.

II. LA AUSENCIA DE DEFINICIÓN

La redacción que había mantenido el actual artículo 381 (antes 346) desde que el fideicomiso fue adoptado definitivamente en nuestra ley (1932), tenía como defecto, intrascendente si se quiere pero defecto al fin, que sólo describía los efectos de ese acto jurídico, sin dar propiamente una definición del mismo, lo que si bien nunca significó un inconveniente serio para su comprensión y aplicación, sin embargo, había dado lugar a lo largo de ese tiempo, a interminables y bizantinas discusiones, e incertidumbre para algunos sobre su naturaleza jurídica, lo cual hacía hasta cierto punto aconsejable redactarlo de tal manera, que superara esa deficiencia, pero, en la forma en que quedó finalmente modificado, tal propósito quedó frustrado por la torpeza de los legisladores, ya que provocaron que ese instrumento jurídico continuara careciendo en la ley de una definición, pues en el texto ahora vigente, contrariando el proyecto original del Senado, al excluirse la referencia al contrato, se suprimió lo que lógicamente era su género próximo que, al lado de la diferencia específica, es uno de los elementos constitutivos de toda definición para que ésta sea tal, y que, consecuentemente, es lo que permite dejar precisada la naturaleza de lo que se define. En esas condiciones, el fideicomiso sigue sin tener una definición precisa, y la inacabable discusión, que hasta cierto punto seguirá siendo ociosa, sobre su naturaleza jurídica, continuará ad infinitum.

III. TORNEO DE CONTRADICCIONES

La confusión mental de quienes se opusieron a que quedara definido correctamente el fideicomiso, para lo cual omitieron la mención de que es un contrato, pero sobre todo el pretexto carente de fundamento que dieron para proceder en esa forma, les impidió percatarse que iban a generar una serie de contradicciones tanto dentro de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito como en los demás ordenamientos mercantiles que integraron el paquete de modificaciones que se llevaron a cabo en el decreto de referencia. Así encontramos que en el segundo párrafo del artículo 401 se dice que: "De convenirse así en el contrato, si el valor de mercado de los bienes fideicomitidos disminuye de manera que no baste a cubrir el importe principal y los accesorios de la deuda que garantizan, el deudor podrá dar bienes adicionales".

Pero la contradicción más evidente en que incurrieron consistió en la adición que, al mismo tiempo, incorporaron al tercer párrafo del artículo 382, para decir que: "El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado y conste la aceptación por parte del fiduciario".

Esa adición viene a ser una negativa contundente de las dictaminadoras a su propia opinión, cayendo así en una contradicción mayúscula, pues si se reconoce expresamente -y no podía ser de otra manera- que para que haya fideicomiso, se requiere la aceptación del fiduciario, es decir el acuerdo de dos voluntades: la del fideicomitente, haciendo la encomienda que ese acto implica, y la del fiduciario, aceptándola y obligándose a cumplir con ella, ello significa que se está en presencia de un contrato, de acuerdo con lo que estipulan al respecto, con meridiana claridad, los artículos 1792, 1793 y 1794 del Código Civil del Distrito Federal.8

No obstante, la falta de coherencia no queda ahí, el artículo 1414 bis del Código de Comercio, en el segundo párrafo de la fracción II, dice que "Al celebrar el contrato (de fideicomiso) las partes deberán establecer las bases para designar a una persona autorizada... para que realice el avalúo de los bienes".

Por su parte, el artículo 1414 bis 8 del mismo código, refiriéndose a la demanda que debe presentarse para reclamar el pago del crédito garantizado con el fideicomiso o la entrega del bien fideicomitido, establece que deberá ir acompañada "del contrato respectivo" refiriéndose obviamente al contrato de fideicomiso.

Asimismo, en la fracción I del artículo 1414 bis 17, se dice en la parte conducente:

    Cuando el valor de los bienes sea igual al monto del adeudo condenado, quedará liquidado... sin corresponder... derecho alguno a la parte actora para ejercitar o hacer valer con posterioridad en contra del demandado, por lo que respecta al contrato, base de la acción... el acreedor o el fiduciario, según corresponda, podrá disponer libremente de los bienes objeto de la garantía.

Aun en la Ley de Instituciones de Crédito que es donde están incluidas las disposiciones adjetivas que regulan la función de dichas entidades como fiduciarias, en su artículo 106, fracción XIX, inciso b) se hace expresa referencia a "los contratos de fideicomiso, mandato o comisión".

IV. FALTAS DE CONGRUENCIA

Hasta aquí, como se hace obvio, la razón esgrimida por la comisión dictaminadora de la Cámara de Diputados y después aceptada de manera desconcertante por la Cámara de Senadores, para evitar que al fideicomiso se le reconociera su evidente naturaleza contractual, está en flagrante discordancia con las disposiciones a que se ha hecho referencia y que reconocen expresamente que el fideicomiso es un contrato, pero hay una circunstancia en la que la falta de congruencia llega a tales extremos, que conduce a consecuencias verdaderamente absurdas: resulta que la legislación9 faculta ahora a las instituciones de seguros, a las de fianzas, a las casas de bolsa, a las sociedades financieras de objeto limitado y a los almacenes generales de depósito, para que tales entidades también se desempeñen como fiduciarias, y las respectivas leyes que las regulan, al referirse a los fideicomisos que dichas instituciones están facultadas para atender, les atribuyen el carácter de contratos.10

La consecuencia, rayana en lo irracional, es que si el fideicomiso se le encomienda a una institución de crédito, y tuviéramos la imprudencia de atender al criterio expresado en la exposición de motivos, por la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, se caería en la inconsecuencia de considerarlo "negocio jurídico", pero en cambio si se le encomienda a cualquiera de las otras instituciones que no son de crédito, facultadas para ser fiduciarias, la conclusión tiene que ser que esas operaciones sí son contratos. Nos encontramos pues con que nuestro congreso nos ha obsequiado un entretenido embrollo, pues en unas disposiciones deliberadamente omite reconocerle al fideicomiso, aunque no de manera expresa, su naturaleza contractual, y en otras desconcertantemente la sostiene. Se seguirá, pues, navegando en una incertidumbre que por fortuna es sólo aparente, ya que definitivamente el fideicomiso es un contrato, y este trabajo tiene como propósito demostrarlo, contra el pretexto para negarlo, tan torpemente esgrimido por la Cámara de Diputados, en su exposición de motivos.

Como justificación para ese atropello al buen juicio, consistente en impedir que se definiera el fideicomiso como un contrato, la dictaminadora adujo que era para "conservar (sic) la naturaleza del mismo como negocio jurídico", pero al utilizar el término "conservar" incurrió en una falacia que, entre otras cosas, acusa un absoluto desconocimiento de la realidad, pues se está dando a entender que en nuestro orden jurídico o en el tiempo que en que se ha venido utilizando esa figura, se le hubiera estado considerando como tal "negocio jurídico", lo cual, debe decirse con todo énfasis, es algo absolutamente alejado de la verdad: no existe ni ha existido jamás una sola disposición legal en ninguno de nuestros ordenamientos, como tampoco se ha llevado a cabo nunca ninguna operación fiduciaria en las que se haga alusión o mencione siquiera ese concepto; la realidad es que el fideicomiso se ha constituido, desempeñado, operado y considerado sin excepción, por nuestras instituciones fiduciarias, como un contrato, esta ha sido siempre la práctica, y así continuará con toda seguridad, mientras no se produzca alguna nueva extravagancia legislativa.

El autor de este trabajo, en más de medio siglo que se ha desempeñado dentro de la actividad fiduciaria, no ha conocido ningún caso en que alguna institución fiduciaria en las operaciones de fideicomiso llevadas a cabo, les haya atribuido la denominación de "negocios jurídicos", y la que así hubiera procedido se habría expuesto al ridículo. Aun en el caso de los fideicomisos que se dejan previstos (no constituidos como desacertadamente lo mencionaba el artículo 387) en un testamento, al morir el testador, el albacea o el ejecutor testamentario, en cumplimiento de la voluntad del primero, celebran el contrato respectivo con la institución fiduciaria; entonces sí se puede decir que se constituye, en los términos que hayan sido dispuestos por el de cujus. Consecuentemente, esa supuesta pretensión de "conservar" la naturaleza del fideicomiso como "negocio jurídico" es exclusivamente producto de la imaginación o, vale decir, del desconocimiento de los dictaminadores de los órganos legislativos.

Pero el hecho de que la ley cambiaria nunca hubiera dicho expresamente, como tampoco lo dice ahora, que el fideicomiso sea, como lo es, un contrato, no ha tenido ni tendrá relevancia alguna ni para la práctica ni para la eficacia de la operación fiduciaria, ni trascendencia para la terminología que atinadamente se ha empleado desde siempre, puesto que su naturaleza contractual se desprende con nítida claridad de todo el ordenamiento legal del que forma parte el precepto en comentario, y por lo tanto esta situación en nada va a alterarse con la negativa del legislador de reconocerle expresamente ese carácter, máxime que sin darse cuenta lo ha reconocido, como ha quedado expuesto tanto en éste como en el apartado III (supra).

V. LA INDUDABLE NATURALEZA CONTRACTUAL DEL FIDEICOMISO

1. Consideraciones preliminares

Para especular sobre si la operación del fideicomiso es o no un contrato, es necesario partir de los enunciados que del mismo contenían originalmente y los que comprenden ahora los artículos 381 (antes 346) y el 382 en su parte conducente (antes 347) íntimamente relacionados, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos textos son, respectivamente, los siguientes:

Antes del 13 de junio de 2003:Texto vigente:

381. En virtud del fideicomiso el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado encomendando la realización de ese fin, a una institución fiduciaria.

382. El fideicomiso será válido, aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado.

381. En virtud del fideicomiso el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

382.
...
...
El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado y conste la aceptación por parte del fiduciario.
...
....

De tales enunciados, la primera reflexión que se desprende, lo mismo de los anteriores a la última reforma, que de los ahora vigentes, es que los elementos personales del fideicomiso, es decir, las personas que en dicha operación intervienen, pueden ser tres o más de las cuales es imprescindible la presencia de cuando menos dos: la del fideicomitente, dueño de los bienes, que decide destinar a un fin determinado, y la institución fiduciaria a la que aquel encomienda el cumplimiento de ese fin, transmitiéndole al efecto los bienes de que se trate, con lo que se le dan realidad y presencia a dicho destino.

Pese a esta inferencia que se impone de inmediato, con la sola lectura de los preceptos antes transcritos, existe entre los profesionales del derecho un sector, muy reducido por cierto, formado por juristas, algunos muy calificados en otras ramas de la ciencia jurídica, pero no suficientemente familiarizados con la figura y práctica del fideicomiso, que le niegan a éste su naturaleza contractual para sostener que es una operación que se crea, completa y perfecciona por la sola declaración unilateral de voluntad del fideicomitente sin que, para que cobre existencia jurídica, se haga necesaria la presencia o intervención del fiduciario, la cual, dicen, únicamente se requiere para que se encargue de cumplir con los fines que haya establecido el creador del fideicomiso, es decir, con el destino que se le haya impuesto a los bienes materia del mismo, pero sin que ninguna relevancia tenga esta intervención para la perfección jurídica de dicho acto.

Tal postura, que a final de cuentas debe haber sido la que inspiró la decisión del Congreso al producir la reforma al artículo 381 que se comentó ampliamente en los apartados precedentes, es insostenible, en cuanto que no concuerda con la etimología misma del vocablo, como tampoco con los antecedentes históricos de dicha institución jurídica y mucho menos con los principios que, aún con el empleo más elemental del sentido lógico, se desprenden de los ordenamientos legales lo mismo sustantivos como adjetivos que regulan dicha operación; tampoco con la doctrina sostenida por los tratadistas que más han profundizado sobre la materia, y han logrado asimilarlo debidamente, ni con la jurisprudencia generada desde hace largos años por la Suprema Corte de Justicia y mucho menos con la forma en que se ha practicado, desde que ese instrumento jurídico se insertó en nuestra legislación.

2. Origen del vocablo

La palabra fideicomiso es derivación del vocablo latino utilizado desde el derecho romano, fideicommissum, que está formado por las voces: fides, que significa fe, confianza, y committere, verbo este último que se traduce por encomendar, encargar, comisionar. De tal antecedente etimológico se concluye que este término, de ascendencia milenaria, nació para dar nombre a una comisión o encomienda de confianza al acto de una persona, consistente en confiar o encargar algo a la buena fe de otra.

Es obvio que, desde entonces, al hablar de fideicommissum o de fiducia, se estaba en presencia de un acto que, como lo sugiere un mínimo de sentido común, requería necesariamente la intervención de, cuando menos, dos personas: una, que es la que confía, encarga o encomienda algo, y otra, a la que se le confía, se le encarga o se le hace tal encomienda.

3. Antecedentes históricos

En el derecho romano, a donde se remontan las raíces del fideicomiso como lo conocemos actualmente, para que se llevaran a cabo lo mismo a lo que se denominó fiducia como a lo que se le dio el tratamiento de fideicommissum, era condición indispensable que se celebrara el pactum fiduciae entre el tradens (fideicomitente) y el accipiens (fiduciario), es decir, un compromiso en el que se hiciera presente el acuerdo de voluntades entre ambas partes. Sólo cuando se obtenía la intervención del accipiens cobraban presencia y sentido esos actos jurídicos.

Si sólo hubiera sido menester en el caso la manifestación de voluntad del tradens para consumar tales actos, podría habérseles dado cualesquiera otros nombres, menos los de fideicommissum o fiducia y en el mismo supuesto, tampoco nuestro legislador hubiera utilizado su derivación, fideicomiso, para denominar el acto jurídico que conocemos con este nombre.

El mismo sentido común a que antes aludimos obliga a sostener que si el movimiento volitivo de una persona se queda detenido solamente en la intención o en el acto de decidir llevar a cabo una encomienda, pero encargársela a nadie, es decir sin realizarla realmente, ese propósito por sí sólo resulta insuficiente para que aquélla se produzca. En ese supuesto no habrá tal encomienda, el acto que tienda a ella quedará inconcluso, inconsumado, suspendido en mero intento, pues habrá faltado la persona en quien se deposite la confianza, acepte el encargo o la comisión y se comprometa a llevarlo a cabo. Tal reflexión es igualmente válida para entender cómo operaba la institución en el derecho romano así como en el mundo jurídico contemporáneo.

Tampoco podríamos explicarnos el use inglés, otro de los precedentes de la figura a que nos referimos, si no es con la presencia del feoffee to uses, que era el equivalente de lo que es en nuestro derecho el fiduciario. La esencia del use residía precisamente en que una persona detentara la propiedad del bien por cuenta o en beneficio de otra (cestui que use) designada por el creador del use; era pues ineludible la presencia en el acto de que se trata de al menos dos personas: el creador del use, feoffor to use, y el feoffee to uses; esto daba al mismo el carácter de un acto necesariamente bilateral.

Las anteriores reflexiones no difieren, si volvemos la vista al trust estadounidense, que derivado del use, constituye uno de los antecedentes más inmediatos en los que se inspiró la introducción del fideicomiso en los sistemas jurídicos de tradición romanista como el nuestro: el trust sólo se actualiza con la ineludible intervención del settlor (fideicomitente) y del trustee (fiduciario), y si bien es cierto que en el derecho estadounidense es factible que el propio settlor se convierta en trustee y actúe como tal, respecto de bienes que siendo de su propiedad los afecte a un trust, ello no significa que pueda haber trust sin trustee, pues lo que acontece es que ambos papeles pueden ser desempeñados, conforme al sistema estadounidense, sucesivamente por una misma persona, lo cual es una situación distinta, pues en ese supuesto, también tiene que haber indispensablemente trustee, aunque ese desempeño lo vaya a tener a su cargo el propio settlor.

Esa posibilidad de que coincidan en una misma entidad el carácter de fideicomitente y el de fiduciario, como se verá más adelante, también puede darse eventualmente en nuestro derecho, único caso en que la constitución del fideicomiso mismo parecería revestir el carácter de un acto unilateral de voluntad.

Es cierto que el fideicomiso mexicano, y en general el que se practica en los demás países latinoamericanos no es ya el fideicommissum o la fiducia romanos, como tampoco es el use del derecho inglés ni el trust angloamericano, pero además de que esas figuras son sus antecedentes en la historia, mantiene con ellas claras similitudes y cuando menos una característica que les es común: en todos se trata de una encomienda, en la que como tal, intervienen siempre cuando menos dos sujetos; por esto todos los que estudian el fideicomiso, lo mismo si se trata de obras muy eruditas que de modestas tesis profesionales, se remontan a estos precedentes históricos, que se quiera o no, son las raíces no sólo del fideicomiso mexicano, sino en general del latinoamericano.

Lo mismo en la fiducia romana, que en el use o en el trust, existe pues una característica común: en todos se tiene la presencia de dos sujetos entre los cuales se produce un gesto de confianza; por eso lord Coke, a quien Ricardo Alfaro le atribuye en su estudio sobre el fideicomiso, el haber dado la mejor definición del trust, la iniciaba diciendo que era "la confianza depositada en una persona".

Sirve para confirmar los puntos de vista aquí sostenidos, el hecho de que el mismo jurista panameño Ricardo Alfaro, considerado el padre del fideicomiso en Latinoamérica y autor del proyecto que lleva su nombre en el cual está inspirada nuestra legislación sustantiva sobre dicha figura, fue el primero en sostener que todo fideicomiso es un acto cuando menos bilateral y que sin fiduciario no puede haber fideicomiso.11

De lo expuesto podemos concluir que, al menos, ninguno de los antecedentes históricos del fideicomis, nos permite sostener que este acto jurídico haya consistido alguna vez en una simple manifestación unilateral de voluntad del fideicomitente, sin intervención de alguien que funja como fiduciario.

4. Análisis de nuestra legislación vigente

A. La ley sustantiva

Como ya se mencionó antes, lo que ha contenido la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito no es en estricto rigor una definición del fideicomiso, sino un mero enunciado como puede observarse en la trascripción que se hizo del artículo 381 (antes 346) de dicho ordenamiento, y como se ha expresado en el apartado II (supra).

Basta, sin embargo, la simplicidad de tal enunciado, tanto en su texto anterior y con mucha mayor razón conforme al actual, para que sin mayores elucubraciones se nos haga evidente que el fideicomiso ha sido siempre y sigue siendo un contrato, un acto jurídico plurilateral, en cuanto que tienen que participar en él, como ya quedó manifestado, cuando menos dos protagonistas: el fideicomitente, que transmite ciertos bienes que le son propios, destinándolos a uno o varios fines determinados, y el fiduciario, que los adquiere para hacerse cargo con ellos del cumplimiento o ejecución de dichos fines. El fideicomitente actualiza y da vigencia al destino por él decidido respecto de los bienes, al confiar su realización al fiduciario.

La adición efectuada al artículo 382, confirmando lo que se ha entendido siempre, que la existencia y validez del fideicomiso está condicionada a la aceptación por parte del fiduciario, implica la necesidad de que se produzca la coincidencia de voluntades de ambas partes para que la operación pueda consumarse, es decir, como es obvio, requiere la celebración de un contrato.

Es cierto que antes de la modificación y la adición efectuadas a los artículos 381 y 382 de la Ley Cambiaria, respectivamente, no se dijera de manera explícita que al constituir el fideicomiso había una transmisión de la propiedad o titularidad de los bienes y/o derechos al fiduciario ni se estipulara la inevitabilidad de la intervención de éste, lo que dio coyuntura, aunque no justificación, para que hubiera quien rechazara el carácter contractual del fideicomiso y que, con el afán de ayudarse a sostener esa postura, no sólo negaran el efecto traslativo de propiedad de dicha operación, sino que sostenían que era un acto unilateral de voluntad, y por lo tanto que para su perfeccionamiento no era menester la presencia de la institución fiduciaria, criterios que resultaban tan faltos de lógica como hablar de la existencia de una operación de compraventa, acto contractual por excelencia, sin comprador y que se contraponían no sólo a la correcta interpretación de las disposiciones legales que regían a este acto jurídico sino a toda la tradición con que en México se ha practicado siempre la actividad fiduciaria, y a los criterios que la Suprema Corte de Justicia de la Nación había venido sosteniendo reiteradamente.

Desde antes de la reforma efectuada al artículo 381 de la Ley Cambiaria, aún cuando -apartándose de la realidad y de la razón- se pudiera negar que el fiduciario adquiría el dominio o al menos una forma de propiedad sobre los bienes fideicomitidos, lo que era desde entonces innegable es que el fideicomitente le transmitía todos los derechos o facultades necesarios para cumplir con los fines del fideicomiso. Conforme al texto del precepto ahora ya reformado, ha quedado ya fuera de discusión el efecto traslativo de esa operación, consecuentemente, ahora con más razón, para que la misma se consuma, por disposición expresa de la ley tiene que darse la dualidad de sujetos, uno que transmite los bienes y otro que los adquiere y los aplica a los fines establecidos por el primero.

La presencia del fiduciario como uno de los dos protagonistas inevitables del fideicomiso es, precisamente, como ya se demostró al hacer referencia a sus antecedentes históricos, lo que le ha dado su nombre y su connotación a esa institución jurídica; la índole de encargo, de encomienda de buena fe, aun cuando este último atributo se haya ido desdibujando -como lo sostiene el prestigiado mercantilista español Garriguez- en la medida en que ha sido reglamentada por el derecho positivo,12 pero sigue constituyendo el elemento medular, la índole esencial de esta figura jurídica, quizá más que el destino de los bienes, más que la finalidad -que solamente proporciona a esa encomienda su contenido y propósito, aunque decirlo así no signifique que se esté negando- que éste sea también uno de los elementos indispensables, esenciales de esa operación.

La forma en que la ley conceptúa el fideicomiso nos lleva al convencimiento de que el destino de los bienes, cuyo señalamiento corresponde, por razón natural, al fideicomitente, en cuanto dueño de los mismos y el cumplimiento de ese destino, que toca al fiduciario, no puede darse uno, con exclusión del otro, no les está permitido cobrar plena realidad, como fideicomiso, por separado, sino que existe entre ellos una absoluta concomitancia; no hay fideicomiso por el solo acto de destinar, como tampoco lo habría si sólo, cayendo en el absurdo, se hiciera una encomienda que no tuviera un fin concreto al que se destinara el bien. La acción de destinar sólo se lleva a cabo, sólo cobra realidad, mediante la encomienda, consecuentemente, ésta implica el destino o dicho de otra manera, el hecho de destinar se concreta, realiza y adquiere vigencia al momento de encomendar al fiduciario el cumplimiento de ese destino.

Conforme a la noción que, aunque incompleta, nos daba antes el artículo 381 de la Ley Cambiaria, mismo que ahora ha quedado si no completo cuando menos mejor integrado con la reforma, mediante el fideicomiso una persona encomienda a una institución fiduciaria el cumplimiento de un fin al cual destina ciertos bienes o derechos de su propiedad, y cuando a algo se le da un destino que otro ha de cumplir, no se puede decir que se ha consumado el acto de destinar, mientras no se le entregue material o jurídicamente la cosa a quien ha de dar cumplimiento a ese destino, pues mientras esto no suceda, como acto volitivo no pasa de ser un mero propósito.

Sostener, como algunos afirmaban entonces, que podía haber un fideicomiso sin fiduciario, resultaba igual de inconsecuente que si se dijera que podía haber un mandato sin mandatario.

El símil resulta por demás pertinente, puesto que hay una corriente en la doctrina que sostiene con argumentos muy sólidos, o cuando menos muy atendibles, que el fideicomiso es una especie del género mandato, y tal tesis cobra mayor fuerza si se le asimila, guardando las debidas proporciones, al mandato no representativo; aunque no se puede dejar de admitir que el fideicomiso tiene características o diferencias específicas que lo distinguen de esa, y en mayor medida, de las demás especies de mandato que integran el género.

Tal afirmación tiene sostenedores de tan alta autoridad en materia fiduciaria, como el jurista panameño Alfaro, al que ya antes se hizo referencia. Este, en su famoso proyecto, principal inspirador no sólo de nuestra actual regulación sustantiva sobre el fideicomiso, sino de todos los intentos legislativos que sobre la materia se produjeron con anterioridad, definía el fideicomiso como "un mandato irrevocable, en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario, para que disponga de ellos conforme lo ordene el que los transmite, llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado fideicomisario".

El connotado jurista razonaba para fundamentar su aserto:

    Que si en el fideicomiso, ya sea el latino, ya sea el sajón, lo que hace el fiduciario es en resumidas cuentas desempeñar un encargo del fideicomitente, y si de acuerdo con la jurisprudencia (se refiere a la panameña) el contrato de mandato es aquel por medio del cual una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra, hay que concluir rectamente que el fideicomiso es en sustancia un mandato, en el cual el fiduciario es el mandatario y el fideicomitente el mandante.13

El proyecto de Ley de Compañías Fideicomisarias (sic) y de Ahorro propuesto por el licenciado Jorge Vera Estañol, en marzo de l926, uno de los antecedentes de nuestra legislación en vigor sobre la materia, establecía que los derechos y obligaciones de las partes (adviértase que hablaba de partes en plural, no de una sola) se regirían por las disposiciones contenidas en el contrato constitutivo (no preveía que fuera una declaración unilateral de voluntad del fideicomitente) en cuanto no fueran contrarias a la ley, y en defecto de aquella y de ésta por las disposiciones del Código Civil y en especial por las referidas al mandato. Esto significa que el autor del proyecto reconocía, en primer lugar, la naturaleza contractual del fideicomiso y, en segundo, la afinidad de éste con el mandato, a tal grado que les atribuía supletoriedad a las normas que regulan esta última figura.

Así también la Ley de Bancos de Fideicomiso, publicada en julio de l926, y la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, de noviembre del mismo año, conforme a la cual se celebraron en México los primeros contratos de fideicomiso, al referirse al mismo lo definían como un mandato irrevocable, siguiendo casi al pie de la letra la definición que el doctor Alfaro había concebido en su famoso proyecto, y hacían suya de esta manera la afirmación del ilustre jurista, quien sostenía que el fideicomiso era, de la misma manera que el mandato, una encomienda.

Al hacer referencia a la relación del fideicomiso con el mandato se han citado aquí, hasta este momento, meros antecedentes de nuestra legislación, que si bien no tienen ya vigencia en la realidad presente, muestran, sin embargo, una tendencia que ayuda a comprender esa realidad, por lo cual es pertinente ver qué es lo que dicen ahora sobre ese tema los ordenamientos en vigor.

El artículo 2546 del Código Civil del Distrito Federal, que es seguido por los preceptos correlativos de los códigos civiles de las demás entidades federativas -algunos de estos últimos con ligeras variantes-, da la siguiente definición de mandato: "el mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante, los actos jurídicos que éste le encarga".

Si intentamos una paráfrasis, mediante el ejercicio de sustituir los vocablos mandato, mandatario y mandante, por los de fideicomiso, fiduciario y fideicomitente, que son respectivamente los términos equivalentes propios del fideicomiso, vemos que éste encaja perfectamente en esa definición que la legislación civil da para el mandato, por lo que podría decirse, sin apartarse por eso del concepto que se desprende del artículo 381 de la Ley Cambiaria, que: "el fideicomiso es un contrato por el que el fiduciario se obliga a ejecutar por cuenta del fideicomitente los actos jurídicos que éste le encarga".

Es cierto que esta definición así estaría incompleta, pues le faltaría señalar las diferencias específicas que distinguen al fideicomiso del mandato civil propiamente dicho y de las demás formas de mandato, incluyendo el mercantil, que integran el género, entre las cuales habría que incluir la transmisión de los bienes, pero de cualquier manera lo expresado hasta aquí nos permite dejar sentadas dos premisas:

a) Que el mandato, por definición de la ley, es un contrato.

b) Que el fideicomiso es una especie del género mandato o que, cuando menos, tiene con él, características que les son comunes.

Tales afirmaciones nos conducen, a su vez, a la conclusión lógica de que el fideicomiso es, por tanto, también como el mandato, un contrato.

El criterio que sostenía -no creo que nadie se atreva a seguirlo sosteniendo ahora- que el fideicomiso se constituía y perfeccionaba por la sola declaración unilateral de voluntad del fideicomitente se derivaba de una confusión en la que cayeron los que tal aducían, originada principalmente en el texto que en aquel entonces tenía el artículo 352 (ahora 387) de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual utilizando una terminología evidentemente inadecuada para lo que quería expresar establecía que el fideicomiso "se puede constituir (sic) por acto entre vivos o por testamento". Como el testamento es, cosa suficientemente sabida, un acto unilateral de voluntad, concluían -con una forma de razonar muy elemental- que el fideicomiso cuyo establecimiento se previera en el mismo también tenía que serlo.

Hay suficientes elementos y razones lógicas para sostener que el legislador no quiso darle al vocablo constituir, que se utilizaba en el precepto, el alcance que con notoria irreflexión pretendían atribuirle los que lo interpretaban con el hermético criterio antes expuesto, pues es por demás evidente que por el sólo testamento no puede quedar constituido un fideicomiso, si por constituir entendemos que el mismo quede perfeccionado y establecida la vinculación jurídica entre los que van a ser partes en el mismo, así como transmitida la necesaria titularidad de los bienes al fiduciario. Está fuera de duda que pese a lo que se diga en el testamento, mientras el testador no muera y en ejecución de su voluntad no se constituya realmente el fideicomiso, los bienes materia del mismo, siguen integrados al acervo patrimonial del testador, con todas las consecuencias legales que eso significa; es decir, está prevista su constitución, pero no hay aun fideicomiso. Es por demás evidente que un testador, por el solo hecho de testar, no está transmitiendo ni el fiduciario adquiriendo ningunos derechos ni facultad alguna sobre los bienes del testador, como resulta claro que tampoco los adquieren quienes hayan sido designados, en su caso, herederos o legatarios, mientras el testador aun viva; como tampoco los que hubieran sido señalados como fideicomisarios, pues éstos no adquirirán tal carácter ni los derechos como tales, sino hasta que quien se haya encargado de ejecutar la voluntad del testador celebre con el fiduciario el contrato constitutivo del fideicomiso. El despropósito de la tesis unilateralista se acrecienta dramáticamente si se piensa en un testamento cerrado o en un ológrafo.

Si se tuviera por cierta la teoría que se impugna, se rompería con el principio a que obedece el artículo 1826 del Código Civil, al establecer que la herencia de una persona viva no puede ser objeto de un contrato.

En el testamento lo único que ocurre es que el testador deja en él expresada su voluntad, ésta sí de manera unilateral y naturalmente revocable, como lo es todo testamento, para que a su muerte el juez de la sucesión, el albacea o el ejecutor testamentario, constituyan el fideicomiso en los términos que el de cujus haya instruido, recurriendo aquellos al fiduciario de su elección o al que el testador haya seleccionado, en su caso, para celebrar con dicha institución el contrato correspondiente. Es hasta entonces cuando se puede decir con propiedad que el fideicomiso queda constituido y perfeccionado, y en aptitud legal de producir todos sus efectos entre las partes, porque es también hasta entonces, cuando concurren, en un acto evidentemente bilateral, por un lado, la voluntad del testador manifestada en el acto de testar y cumplimentada por el ejecutor testamentario, y por otro, la del fiduciario, aceptando el fideicomiso, obligándose a desempeñarlo y recibiendo la propiedad, titularidad o como quiera llamársele a los derechos que éste adquiere sobre los bienes, materia de ese acto jurídico. Algo semejante ocurre con cualquiera otra forma de disposición de bienes que un testador prevea en su testamento.

Una consideración más: tanto el artículo 350 (ahora 385) de nuestra Ley Cambiaria al que después se hará referencia, como el 352 (ahora 387 con un texto distinto) al que ya se aludió, disposiciones ambas que los unilateralistas invocaban como fundamento de su postura -no se sabe si, a pesar de todo, las seguirán invocando- eran dos de los preceptos de dicho ordenamiento que habían sido tomados literalmente del Proyecto de Alfaro, y fue precisamente dicho autor quien sostuvo que: "la existencia legal del fideicomiso comienza cuando el fiduciario acepta el cargo". Y en escritos posteriores confirma que:

    Para la existencia del contrato, es necesario que haya una declaración de voluntad de cada una de las partes que se obligan, expresadas cada una a su tiempo; de ahí la necesidad de que el fideicomiso nazca a la vida jurídica, mediante la aceptación del cargo por el fiduciario; no puede afirmarse que hay fideicomiso desde el momento de la acción unilateral del fideicomitente, puesto que sus fines no pueden cumplirse sino mediante la acción del fiduciario; en otros términos: sin fiduciario no hay fideicomiso.

He aquí la opinión de una claridad nítida, asistida de plena validez, puesto que es la del propio autor de los textos que posteriormente vinieron a convertirse en los preceptos legales que son materia de este comentario, lo cual nos quitaba autoridad para intentar interpretarlos de otra manera, como lo pretendían personas alejadas de la comprensión de la materia fiduciaria.

Este principio sostenido por el citado autor ha sido reconocido por la judicatura a sus máximos niveles. Por ejemplo, los tribunales de circuito han decidido en algunas de sus ejecutorias, lo siguiente:

    El fideicomiso se perfecciona con la designación del fiduciario al cargo de tal.14

    Si en el contrato de fideicomiso correspondiente, no concurrió la fiduciaria, el acto jurídico es inexistente.15

    El fideicomiso es un contrato mediante el cual una persona física o moral transfiere la propiedad de una parte de sus bienes a una institución fiduciaria, para que con ellos realice un fin lícito.16

    Si en ejercicio de la acción... se aportó el permiso expedido por la Secretaría de Relaciones Exteriores, para la celebración de un contrato de fideicomiso, pero si en el mismo se estableció... que de no usarse dentro del término de noventa días... la autorización dejaría de surtir efectos, (si) en tal circunstancia se arribó a la convicción de que el permiso se utilizó extemporáneamente... acarrea que el contrato de fideicomiso se encuentre desprovisto de eficacia jurí-dica.17

    Dado que el fin para el que fue instituido y celebrado el contrato de fideicomiso base de la acción, no se podía cumplir sin la obtención en el plazo establecido, de las licencias de construcción... al no haberse surtido tal requisito, hace que se actualice la causa de extinción del fideicomiso.18

    El fideicomiso es un contrato en el que los bienes se encuentran destinados a la finalidad del negocio... y es erróneo que se esté en presencia de una empresa o persona moral ya que el fideicomiso es un contrato y como tal no puede ser considerado como una persona jurídica colectiva.19

    Al ser el fideicomiso un contrato mediante el cual una persona transmite a una institución fiduciaria, parte de sus bienes... que la propia persona señala en el contrato respectivo... por lo que si acudió una de las partes del contrato de fideicomiso (fideicomisario) debe estimarse que carece de interés jurídico:20

    En todo fideicomiso siempre debe existir fideicomitente y fiduciario.21

Por lo que toca al que fuera artículo 350, ahora 385 modificado, de cuyos dos últimos párrafos se valieron para apoyarse, los sostenedores de la teoría del fideicomiso como acto unilateral, decía textualmente:

    En caso de que al constituirse el fideicomiso, no se designe nominalmente la institución fiduciaria, se tendrá por designada la que elija el fideicomisario, o en su defecto, el juez de primera instancia del lugar en que estuvieren ubicados los bienes, de entre las instituciones expresamente autorizadas conforme a la ley.

    Salvo lo dispuesto en el acto constitutivo de fideicomiso, cuando la institución fiduciaria no acepte, o por renuncia, o remoción cese en el desempeño de su cargo, deberá nombrarse otra para que la sustituya. Si no fuere posible esta sustitución, cesará el fideicomiso.

Contra lo que erróneamente interpretaban los que sostenían la tesis que se impugna, el legislador con esta disposición quiso afirmar, utilizando un texto con expresiones inadecuadas, si se quiere, pero con toda claridad, que no puede haber fideicomiso sin fiduciario, principio que el texto ahora ya modificado de alguna manera vino a confirmar.

Ante el imperativo de respetar tal principio y ser congruentes con el mismo, el precepto debía haberse interpretado con vista a dos supuestos distintos: uno, cuando nadie, en ningún momento, estaba dispuesto a aceptar ni había aceptado el cargo de fiduciario. En este caso había imposibilidad de hecho y legal para que hubiera fideicomiso, éste sencillamente no había nacido, ni podía nacer. El acto que había intentado crearlo no tuvo efectos, se quedó en mero intento, en una mera oferta; el legislador había cometido en ese supuesto un desacato al buen sentido, al hablar de que cesaba el fideicomiso; no podía cesar lo que nunca había existido; lo que en realidad cesaba eran los efectos que pudiera tener la manifestación de voluntad expresada sobre el propósito o intención de constituirlo, lo cual traía, entre otras consecuencias, que el supuesto fideicomitente podía libremente, en cualquier momento, revocar la manifestación de voluntad que hubiera emitido, para el sólo efecto de no dejarla en el limbo.

Otro sería aquel supuesto en que el fideicomiso sí estaba realmente constituido y el fiduciario que había asumido y desempeñado tal función había renunciado o había sido removido, y no era posible, en este caso sí, la sustitución; entonces el fideicomiso que en dicho supuesto tuvo existencia jurídica, deja de tenerla, cesa, como decía la ley, se extingue, porque no puede subsistir un fideicomiso en el que no se puede contar ya con la intervención de un fiduciario.

Eso tiene que ocurrir de esa manera, porque la sola renuncia o remoción del fiduciario no tiene y es lógico que no pueda tener, como efecto, que quede automáticamente sin fiduciario el fideicomiso, éste continúa como titular de los bienes hasta que los transmite a quien lo sustituya, sólo que, mientras tanto, queda impedido para actuar como consecuencia de su renuncia o remoción; pero si no hay quien asuma el cargo en su sustitución, entonces se da la consecuencia prevista por la ley, que es la extinción del fideicomiso, precisamente por la sencilla razón de que no puede haber, se insiste, fideicomiso sin fiduciario. En este caso sí puede decirse con propiedad que cesa o se extingue, porque existió, tuvo vida jurídica, lo que hace factible la consecuencia de que deje de tenerla. En el otro supuesto, cuando simplemente se designa un fiduciario determinado y éste no acepta, en estricto rigor no se puede hablar de sustitución en el cargo, porque nadie lo había asumido y no podría por tanto ser sustituido, sino que el efecto será que se propondrá a otro u otros para que lo acepten y desempeñen, y si esto ocurre quedará así perfeccionado el fideicomiso; mientras tanto, la declaración unilateral de voluntad del fideicomitente, cualquiera que sea la forma en que se haya manifestado, no tiene más efecto que el que podría tener una oferta o policitación, como sostiene con absoluta razón Rodolfo Batiza,22 pero no puede afirmarse válidamente que haya fideicomiso.

Lo que se establecía en los dos últimos párrafos del que era artículo 350, ahora 385 modificado, y en el 352, ahora 387 prácticamente derogado, lo único que implicaban, era que la necesaria concurrencia de voluntades, la del fideicomitente y la del fiduciario, así como la del fideicomisario, en su caso, podían no producirse en un acto simultáneo, sino en momentos distintos, como ocurre con el mandato regulado por el Código Civil, que puede ser otorgado en un momento dado por el mandante, sin la intervención simultánea del mandatario, pero que, en cuanto contrato que es, no se perfecciona ni surte efectos, sino hasta que el mandatario lo acepta, permitiendo para este efecto la ley, que tal aceptación pueda ser expresa o tácita, como se desprende del artículo 2547 del Código Civil del Distrito Federal, al establecer que "el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario" así como que "la aceptación puede ser expresa o tácita" y que "aceptación tácita es todo acto de ejecución de un mandato".

Lo anterior significa que mientras no haya aceptación por parte del mandatario, independientemente de la forma en que ésta pueda producirse, no hay propiamente contrato de mandato.

Por tanto, si fueran válidos los argumentos de quienes sostienen que el fideicomiso se constituye mediante un acto unilateral de voluntad, tendría que sostenerse lo mismo del mandato, puesto que de las dos partes que intervienen: mandante y mandatario, es sólo el primero el que unilateralmente toma la decisión de otorgarlo y señala el objeto y alcance del mismo, mientras que el segundo sólo se concreta a aceptarlo o no, dependiendo de su aceptación la obligación de cumplirlo, pero mientras no haya esa aceptación expresa o tácita no hay mandato, el que por definición de la propia ley, como hemos visto, tiene el rango de contrato.

Hay que reconocer en abono a los sostenedores del acto unilateral, que la redacción que el legislador había impuesto a los respectivos textos del último párrafo del artículo 350, ahora 385, y al 352, ahora 387 -que se han venido mencionando- fue tan poco afortunada, que si no se utilizaba la lógica y el buen sentido en su interpretación conducía, como les ocurrió a los unilateralistas, a conclusiones que eran contrarias tanto a los principios derivados del propio capítulo de la ley, que constituye el ordenamiento sustantivo del fideicomiso, como a toda la legislación que se relaciona con dicha figura.

Al modificarse el artículo 385, y quedar prácticamente derogado el texto del 387, quedaron definitivamente destruidos los ya de por sí deleznables fundamentos en que se apoyaba la tesis contraria a la contractual, sobre todo si se toma en cuenta la condición que actualmente impone el tercer párrafo del artículo 382, en el sentido de que para la validez del fideicomiso se requiere la aceptación del encargo por parte del fiduciario.

Cabe aquí la reflexión de que quienes le negaban al fideicomiso el carácter de contrato, aunque evidentemente equivocados en su interpretación, paradójicamente eran un tanto más congruentes que los autores de las reformas, pues a aquellos los justificaba en cierta forma el que la ley no fuera lo suficientemente explícita, mientras que para los últimos no se encuentra justificación que en un precepto (381) supriman la mención de que el fideicomiso es un contrato, por considerar que no tiene ese atributo, y en el siguiente (382) establezcan que para que tal acto tenga validez se requiere la aceptación del fiduciario, lo que implica que, como ha ocurrido siempre, tenga que estarse en presencia de un contrato.

La naturaleza contractual de los fideicomisos alcanza no sólo a los constituidos entre particulares, sino también a los llamados fideicomisos públicos, establecidos ya sea por el gobierno federal, por las entidades federativas o por los municipios, aun a aquellos cuya creación esté ordenada por leyes o decretos, pues en ellos será también necesaria la celebración del contrato respectivo, entre el órgano representativo de la entidad oficial y la institución fiduciaria, para que el fideicomiso quede debidamente constituido y perfeccionado. Si no fuera indispensable la intervención del fiduciario, bastaría para tal efecto la disposición legal, el decreto o el acuerdo administrativo que hubiera ordenado su creación.

En todo contrato bilateral o plurilateral, cada parte tiene un papel, un desempeño o interés distinto; entre ellas, sus recíprocos derechos y obligaciones se entrecruzan: al derecho de una corresponde la obligación de la otra; en una operación de compraventa, una es la que decide comprar y otra la que acepta vender, para una es la obligación de pagar el precio y el derecho de exigir la entrega del bien, para la otra la obligación de entregar el objeto y el derecho de recibir el precio. En la de fideicomiso, sólo al fideicomitente que toma la decisión de constituirlo corresponde, como dueño que es de los bienes, señalar los fines del fideicomiso, y aquellos de dichos bienes que van a ser materia de la afectación; por su parte, al fiduciario compete recibir éstos y obligarse a cumplir aquellos, pero no porque el primero sea el que toma la iniciativa de constituir el fideicomiso, convierte al acto fiduciario en unilateral. Con este criterio, todos los actos jurídicos, aunque en estos intervengan varias partes, serían unilaterales puesto que, salvo casos excepcionales, siempre es sólo una de ellas la que toma la iniciativa de llevarlos a cabo y las demás sólo incorporan su voluntad a la de aquélla.

Solía también afirmarse que con la sola manifestación de voluntad del fideicomitente de destinar los bienes a un fin determinado, quedaba por eso constituido, consumado y perfeccionado el fideicomiso, independientemente de que en un acto posterior, secundario, fuera y contratara los servicios de un fiduciario para encomendarle el cumplimiento de ese destino, pero que tal contrato no era en el que se generaba la creación del fideicomiso, puesto que éste quedaba constituido por la sola manifestación de voluntad del fideicomitente, por la afectación que el mismo hacía de los bienes al fin determinado. Para decirlo en pocas palabras, la presencia o intervención del fiduciario, afirmaban, era innecesaria para la constitución del fideicomiso. Al hablar de esta tesis, he utilizado el tiempo pasado, porque no estoy en condiciones de saber lo que sostengan ahora a pesar de los recientes cambios introducidos en la ley, es decir, si se habrá adquirido conciencia de que, si el argumento no tenía entonces ningún fundamento lógico, menos lo puede tener ahora.

En un acto como el fideicomiso, la encomienda es el continente, mientras que el fin o destino es el contenido; uno a otro se presuponen recíprocamente; si por continente entendemos -verdad de perogrullo- aquello que contiene algo, luego entonces no puede hablarse de continente si no hay en él un contenido ni a la inversa, son dos conceptos íntimamente ligados en la realidad, y sólo con un esfuerzo de abstracción pueden pensarse separados.

En otro orden de ideas, la esencia del fideicomiso consiste en ser una encomienda, eso es lo permanente e invariable en esa figura; el fin o destino al que se referirá la encomienda es el elemento variable, es, podemos decir, su accidente; ambos tienen que ser concomitantes y es absurdo pensar que el accidente pueda tener existencia por si sólo y lo que decimos del fin o destino, podemos decirlo también de la materia u objeto del fideicomiso.

B. La legislación adjetiva

Las disposiciones adjetivas contenidas en las diversas leyes que han reglamentado el funcionamiento de las instituciones, incluidas las de crédito, en lo que se refiere a la función fiduciaria, así como los ordenamientos administrativos, tanto los federales como los de aquellas entidades federativas que han dictado normas sobre los fideicomisos públicos, se han producido al dar por sentado el principio de que el fideicomiso es un contrato.

Así, la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de l941 decía: "Artículo 45. III. Las instituciones fiduciarias registrarán en su contabilidad y en contabilidades especiales que deben abrir por cada contrato de fideicomiso, mandato, comisión, administración o custodia, el dinero y demás bienes que se les confíen".

En la fracción VII del mismo precepto, al establecer la aplicación que debía dar el fiduciario a los fondos líquidos disponibles, incluía el siguiente texto: "fondos líquidos... a los cuales ni la ley, ni el contrato de fideicomiso, mandato o comisión hayan determinado la aplicación".

En la fracción II de su artículo 46 prohibía a las instituciones fiduciarias responder a los fideicomitentes, mandantes o comitentes del incumplimiento de los deudores, y ordenaba que "En los contratos de fideicomiso, mandato o comisión se insertará en forma notoria" dicha fracción, y en la V del mismo precepto prohibía además "celebrar contratos de fideicomiso que tengan por objeto el pago periódico de primas".

Por su parte, la extinta Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito de l985, en su artículo 60, y la Ley de Instituciones de Crédito en vigor, en su artículo 79, dicen, en su parte relativa: "En las operaciones de fideicomiso... las instituciones abrirán contabilidades especiales por cada contrato, debiendo registrar en las mismas y en su propia contabilidad el dinero y demás bienes".

El artículo 84, fracción XVIII, inciso b), párrafo cuarto, de la Ley Reglamentaria primeramente citada, y el artículo 106, fracción XIX, inciso b), párrafo cuarto de la actual Ley de Instituciones de Crédito, con ligera variante en ésta última, dicen en lo relativo, refiriéndose al inciso en el que se establece la misma prohibición que se contenía en el artículo 45, fracción II de la extinta Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares: "En los contratos de fideicomiso... se insertará en forma notoria este inciso".

El artículo 83 de la propia Ley Bancaria, igual que lo hacía el artículo 64 de la Ley Reglamentaria también ya citada, después de su modificación en 1989, dice en su parte relativa: "A falta de procedimiento convenido (presupone la celebración de un convenio o contrato) en forma expresa por las partes, en el acto constitutivo de los fideicomisos que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones, se aplicará el procedimiento".

En la disposición antes transcrita, al hablar en plural de partes, claramente se está reconociendo que en el acto constitutivo del fideicomiso no interviene una sola parte sino varias, y que por lo tanto ese acto no puede ser unilateral.

Como ya se expresó en el apartado IV (supra), las leyes, General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, la Federal de Instituciones de Fianzas, la del Mercado de Valores, por lo que toca a las casas de bolsa, al reglamentar su actuación como fiduciarias, les dan el tratamiento de contratos a las operaciones de fideicomiso que están facultadas para celebrar.23

La Ley Federal de las Entidades Paraestatales contiene dentro de sus disposiciones relativas a los fideicomisos públicos, las siguientes expresiones:

    Artículo 41. El Ejecutivo federal a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito quien será el fideicomitente único de la administración pública federal... cuidará que en los contratos queden debidamente precisados los derechos que corresponda ejercitar al fiduciario.

    Artículo 44. En los contratos de los fideicomisos a que se refiere el artículo 40, se deberán precisar las facultades especiales si las hubiere... para el Comité Técnico.

    La institución fiduciaria deberá abstenerse de cumplir lo que el Comité Técnico dicte... en violación a las cláusulas del contrato de fideicomiso.

    Artículo 44. En los contratos constitutivos de fideicomisos, de la administración pública federal centralizada, se deberá reservar el gobierno federal la facultad expresa de revocarlos.

Conforme al texto anterior no podía ser más claro el reconocimiento de que el fideicomiso se constituye mediante un contrato.

El reglamento de la ley antes aludida viene a confirmar ese criterio al decir en su artículo 9o. que la extinción de los fideicomisos públicos, "se formalizará mediante la firma del convenio de extinción correspondiente".

La Comisión Nacional Bancaria y el Banco de México, en sus oficios, circulares y demás ordenamientos, han considerado siempre a las operaciones de fideicomiso, independientemente de los fines que los mismos tengan, como actos contractuales, y en ocasiones hasta se han reservado la facultad de revisar los formatos a utilizar, relativos a contratos para determinado tipo de fideicomisos.

5. La práctica fiduciaria

Las instituciones fiduciarias, y es dudoso que haya entre ellas alguna excepción, han operado siempre, desde que el fideicomiso se introdujo en nuestro sistema, considerando el carácter contractual del mismo, salvo en un pequeño periodo, hace algunos años, en que inducidos por algún postulante o fedatario y con la indebida condescendencia de personal del Registro Público de la Propiedad, hubo quienes dizque constituían fideicomisos sin la comparecencia del fiduciario, que eran indebidamente inscritos en esas condiciones en el registro, y sólo se solicitaba la aceptación del fiduciario al momento en que el fideicomiso iba a ejecutarse; evitábase así el pago de honorarios a la institución durante toda la supuesta vigencia del fideicomiso.

Tal práctica, además de que fue acremente censurada y con justificada razón en el seno de la entonces Comisión de Fiduciarios de la Asociación de Banqueros de México, muy pronto demostró el riesgo legal que implicaba, pues hubo casos en que acreedores de los fideicomitentes embargaron los bienes que habían sido materia de esos pretendidos fideicomisos, antes de que la institución fiduciaria hubiera aceptado el cargo, y por consiguiente se le hubiera hecho transmisión alguna de derechos sobre los respectivos bienes. El resultado fue que no pudo hacerse valer la tercería excluyente de dominio, porque los jueces del conocimiento consideraron que los inmuebles supuestamente fideicomitidos seguían dentro del patrimonio de los fideicomitentes deudores y, consecuentemente, respondían de las obligaciones de éstos, por lo que los embargos eran legalmente válidos, y por consiguiente se consumó el remate de los bienes, resultando nugatorios esos supuestos fideicomisos con el correspondiente perjuicio a los fideicomisarios.

Experiencias como la expuesta, y la reacción de la Comisión de Fiduciarios hicieron que la práctica en cuestión fuera muy pronto desechada, y el Registro Público dejó de inscribir los fideicomisos en esas circunstancias. Sin embargo, se sabe que en ciudades de provincia aun suele haber profesionistas, sobre todo fedatarios que por ignorancia, inducen a sus clientes a utilizar este procedimiento, haciéndoles creer que aunque el fiduciario no haya comparecido al acto constitutivo del fideicomiso, éste queda perfeccionado con la sola expresión de voluntad del fideicomitente, y que al lograr su inscripción en el Registro Público se hace oponible a terceros, lo cual constituye hoy más que nunca una falacia, pues ya el nuevo artículo 382 establece que el fideicomiso no tendrá validez mientras el fiduciario no intervenga aceptándolo.

Independientemente de las razones teóricas y estrictamente jurídicas que han debido prevalecer para considerar al fideicomiso como un acto necesariamente contractual, a quienes han vivido el fideicomiso en la práctica cotidiana cuya labor no está circunscrita a la mera especulación teórica, con frecuencia alejada de la realidad, los que no se quedaron varados en las instituciones jurídicas como eran conceptuadas hace milenios, les resulta imposible concebir que fideicomisos como el de garantía en el que interviene como fideicomisario una persona que ha concedido un crédito al fideicomitente, cuyo pago se le garantiza con la afectación de un bien, y en el que las partes convienen los términos en que la venta de los bienes se llevará a cabo en caso de incumplimiento o en aquellos casos en que la operación subyacente que se lleva a cabo a través del fideicomiso es una compraventa en la cual el fideicomitente y el fideicomisario han convenido y se han puesto de acuerdo en el precio y en la cosa, pudieran considerarse como simples actos unilaterales de voluntad.

Si porque en un acto jurídico en el que intervienen dos o más personas, por el hecho de que la decisión de llevarlo a cabo parta de una de ellas sea calificada como acto unilateral de voluntad, no habrá ningún acto jurídico al que podamos considerar contrato, puesto que nunca se da el caso de que todas las partes que intervienen en él tomen la decisión simultáneamente, con precisión cronológica, sino que el propósito de realizarlo se origina siempre unilateralmente en una de ellas que luego se allega la conformidad de la otra para lograrlo, y eso es ni más ni menos lo que sucede en el caso del fideicomiso, la decisión de constituirlo parte del fideicomitente, pero sólo se consuma hasta que cuenta con la intervención del fiduciario y eso ha quedado ya fuera de discu-sión con lo que establece ahora el artículo 382 de la Ley Cambiaria.

6. Precedentes judiciales

Tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación como los tribunales colegiados han dictado numerosas ejecutorias en las que han definido en forma expresa y con absoluta claridad al fideicomiso como un contrato entre el fideicomitente y la institución fiduciaria; y en muchas otras en las que se toca el tema, hacen referencia a dicha figura considerándola como un contrato. Vayan como ejemplo las siguientes que corresponden al alto tribunal:

    La modificación que haga el fideicomitente... no puede parar perjuicio al tercero que haya contratado de buena fe con la fiduciaria, máxime si el contrato de fideicomiso quedó legalmente inscrito en el registro público.24

    La titularidad fiduciaria solamente puede desarrollarse dentro de los límites fijados en el contrato de fideicomiso.25

    Si la institución fiduciaria, ajustándose a lo expresamente pactado, vende o remata los bienes del deudor, en los casos, forma y términos convenidos con éste, no hace sino cumplir conforme al contrato y a la ley, las obligaciones que por su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso.26

    Los derechos invocados por un tercero, en tercería excluyente de dominio, como fideicomisario, no emanan de que el fideicomitente falte o no al compromiso adquirido con el fideicomisario, sino del contrato mismo que establece dicho fideicomiso... porque desde el momento en que éste se celebra, se constituye un patrimonio autónomo sui generis.27

    Sus facultades (se refiere a las del Delegado Fiduciario) son equiparables y no menores que las del Director General, pero sólo limitadas y referidas a lo estipulado en los contratos de fideicomiso, en que le corresponda intervenir. Ahora bien, si en el contrato de fideicomiso presentado, no se contiene restricción alguna... y la ratificación del escrito de desistimiento está hecha en términos de ley, debe aceptarse tal desistimiento.28

    Las cláusulas del contrato (de fideicomiso) deben interpretarse armónicamente unas y otras, entendiéndose las estipulaciones dudosas de acuerdo con el sentido que corresponde al conjunto de ellas... La modificación que haga el fideicomitente... no puede parar perjuicio al tercero que haya contratado de buena fe con la fiduciaria, máxime si el contrato de fideicomiso quedó legalmente inscrito en el Registro Público de la Propiedad.29

    La constitución de fideicomiso, no puede equipararse a una quiebra, porque quien cede voluntariamente sus bienes por medio de un contrato, no pierde su personalidad.30

    El fideicomiso es traslativo de dominio, ya que por virtud del contrato, el fideicomitente queda privado de toda acción o derechos de disposición... es decir (la fiduciaria) se sustituye en el derecho pleno de administrar y disponer que, antes del contrato, correspondía al dueño del bien afectado... En otros términos, constituido el fideicomiso sin reserva alguna e inscrito en el Registro Público de la Propiedad, el contrato surte efectos... el registro que se haga de algún gravamen en favor de tercero, después de la fecha de presentación para registrar el contrato de fideicomiso, es indebida.31

    La intervención principal, concedida por la ley al fiduciario, en la relación contractual formada con motivo del fideicomiso, a grado tal que desplaza al fideicomitente.32

    El fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, diverso de los patrimonios de las partes que intervienen en el contrato respectivo.33

    No impide que las partes al celebrar un contrato de fideicomiso puedan pactar, o sea convenir entre ellas, en que en caso de incumplimiento... la fiduciaria saque a venta un bien inmueble en remate.34

Por su parte, los tribunales colegiados han bordado sobre criterios coincidentes a los emitidos por la corte, como puede verse en la parte conducente de los textos de las siguientes ejecutorias:

    El fideicomiso es un contrato, mediante el cual una persona física o moral transfiere la propiedad de una parte de sus bienes a una institución fiduciaria, para que con ellos realice un fin lícito.35

    El fideicomiso es un contrato mercantil, por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo cuya titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado.36

    Al ser el fideicomiso un contrato, mediante el cual una persona transmite a una institución fiduciaria, parte de sus bienes, para la realización de un fin lícito que la propia persona señala en el contrato respectivo, es claro que el titular de los derechos transferidos es el fiduciario.37

    La devolución de los bienes fideicomitidos sólo debe hacerse en favor de los fideicomitentes que realmente los aportaron al constituirse el fideicomiso y no de las personas a las que bien o mal se les reconocía esa calidad en el contrato.38

Como se desprende de los textos antes transcritos, la Judicatura, además de que nunca ha supuesto siquiera que por un simple acto unilateral de voluntad pueda darse por constituido un fideicomiso, a través de la labor jurisprudencial ha venido a llenar las lagunas o imprecisiones que dejó el legislador y ha sentado definitivamente dos principios: que el fideicomiso es un contrato, y que a través de él hay una transmisión de los bienes que son su materia a la institución fiduciaria, circunstancia esta última que la reforma al artículo 381 ha venido a reconocer en forma expresa.

7. La doctrina

El ámbito de la doctrina lo ocupan, casi en su totalidad, los sostenedores del fideicomiso como contrato, y entre ellos están todos los que en su vida profesional han operado y practicado, es decir han vivido, el fideicomiso.

El más conocido y fecundo de los tratadistas sobre la materia, Rodolfo Batiza, en su libro39 da razones para sostener la naturaleza contractual del fideicomiso; y en el seminario efectuado en el Puerto de Acapulco, el 6 y 7 de julio de 1990, sobre el tema "La inversión extranjera en Latinoamérica. El fideicomiso como herramienta de canalización y control", Batiza expuso con toda claridad que el fideicomiso es un acto tripartita o cuando menos bipartita.

Por su parte, Manuel Lizardi Albarrán, de los primeros estudiosos del fideicomiso mexicano, sostuvo en su tesis profesional que "fijado el re-quisito de la concurrencia de voluntades, basta sólo considerar los efectos del fideicomiso, crear, transferir, modificar o extinguir derechos y obligaciones para precisar su carácter contractual".

En otra parte de su tesis afirma que, excluidos por el legislador los fideicomisos implícitos, todos los que se celebran expresamente en nuestro país, requieren un contrato como supuesto fundante; aún el fideicomiso constituido por causa de muerte y mediante testamento. Que si el negocio no tuviera "la configuración de un contrato, es indispensable la concurrencia de voluntades entre la institucion fiduciaria y el testador, pues de lo contrario no es posible su existencia".40

Sergio Rodríguez Azuero, destacado jurista colombiano, reconocido experto en derecho bancario y acucioso investigador en materia fiduciaria, en su meritoria obra Contratos bancarios. Su significación en América Latina incluye, entre los contratos que estudia, al fideicomiso el que define: "El fideicomiso o fiducia mercantil es un contrato principal, oneroso y conmutativo, de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, según el caso, tipificado en algunas legislaciones y atípico o innominado en el resto".41 En el mismo sentido se han pronunciado otros numerosos autores.

Sin embargo, todo lo anteriormente expuesto no significa que no se reconozca que todo contrato de fideicomiso, como ocurre con la mayoría de los contratos, empiece, cronológicamente hablando, con la decisión que de motu proprio, por sí solo, tome el futuro fideicomitente de constituirlo, pero no se realiza o perfecciona, repetimos, sino hasta que concurre la voluntad del fiduciario y del fideicomisario en su caso, es hasta entonces cuando podemos decir válidamente que ha quedado constituido y perfeccionado.

El contrato de fideicomiso, en este aspecto, no difiere con lo que ocurre con cualquier otro contrato, sea de compraventa, de depósito, de arrendamiento, de inversión, de apertura de cuenta de cheques, etcétera, en los cuales es siempre una de las partes la que primero decide llevar a cabo la operación de que se trate, pero ésta no se consuma ni perfecciona, seremos reiterativos, hasta que se da la intervención de la otra parte, aceptando o conviniendo realizarla; si esto no ocurre, esa operación no puede considerarse realizada, no se perfecciona, no surte sus efectos. El hecho de que la iniciativa o decisión para llevarla a cabo haya partido, primero, de una sola de las partes, no nos faculta para considerar que esas operaciones se producen y perfeccionan por meros actos unilaterales de voluntad.

8. Legislación comparada

En el trust que se practica en los Estados Unidos de América y que es uno de los antecedentes más inmediatos de nuestro fideicomiso, cualquier persona física o moral puede desempeñar el cargo de trustee (fiduciario), pero siempre tiene que haber la presencia de éste, aun cuando ese cargo pueda ser asumido por el propio settlor (fideicomitente). Es decir, la posibilidad de que una persona pueda constituirse en fiduciaria respecto de bienes de su propiedad que ella misma afecta en fideicomiso está fuera de toda duda, según los autores Scott y Boger, citados por Rodolfo Batiza en su ya mencionada obra. El primero dice: "si el settlor (fideicomitente) declara un trust sin hacer transferencia de los bienes, los retendrá como trustee" (fiduciario) y Boger, por su parte, afirma que "el settlor puede declararse trustee a sí mismo y ser así una y la misma persona" (el settlor y el trustee).

En nuestro sistema, aun cuando sólo determinadas instituciones financieras están facultadas para actuar como fiduciarias, es legalmente factible que puedan coincidir en una misma las calidades de fideicomitente y de fiduciaria, cuando la materia del fideicomiso van a serlo bienes de la propia institución y el fideicomiso se constituye a favor de un tercero.

Este tipo de operación se ha venido realizando en la práctica. Se trata sólo de un cambio de asignación que por un acto -aquí sí unilateral- de voluntad decide efectuar la institución, cambiando la naturaleza del derecho de propiedad que ejerce sobre los bienes que son materia de la operación, que de ser de su dominio pleno e irrestricto, pasa a convertirse en titularidad fiduciaria para determinados fines en favor de un tercero.

Tal es el caso en el que una institución, como lo ha hecho en ocasiones Nacional Financiera, toma valores de su propiedad y con ellos constituye un fideicomiso en el que ella misma asume el cargo de fiduciario para luego emitir certificados de participación, o para otros fines que al efecto se consignen en el acto constitutivo.

Puede ocurrir también, cuando el fideicomiso lo constituye la institución sobre inmuebles de su propiedad ubicados en zona restringida, a favor de fideicomisarios extranjeros.

Esta misma fórmula ha sido utilizada también por algunas instituciones por instrucciones de las autoridades hacendarias sobre cartera de su propiedad, para que la misma sirva de fuente de pago a favor del gobierno federal por el financiamiento proporcionado por éste para la reestructuración de créditos que se adeudan a la banca.

Esta posibilidad y práctica excepcional podría hacer creer en la unilateralidad del fideicomiso, pensando que el mismo se perfecciona con la sola presencia del fideicomitente; pero lo que aquí sucede es que la institución que realiza el acto tiene doble presencia: la de fideicomitente y la de fiduciario; podemos aquí afirmar que se trata de una verdadera excepción en cuanto interviene una sola persona en el acto constituyente, pero al hacerlo con un doble carácter, se confirma la regla de que no puede haber fideicomiso sin fiduciario.

En Colombia, Venezuela y Guatemala, que son países de Centro y Sudamérica donde más desarrollo ha tenido la figura del fideicomiso, en ese orden, sus respectivos ordenamientos jurídicos claramente establecen que el fideicomiso es un acto bilateral en el que inevitablemente intervienen cuando menos dos partes: fideicomitente o fiduciante, como lo denominan en Colombia y en Argentina, y fiduciario.

Argentina, que por la resistencia que habían presentado sus abogados tradicionalistas, se había abstenido de adoptar en su sistema jurídico el fideicomiso, aún cuando tenía previsto en un artículo de su Código Civil, los llamados "Encargos de Confianza" que guardaban evidente similitud con el fideicomiso, por fin fue introducido éste en su legislación en el título I de su Ley núm. 24,441, promulgada el 9 de enero de 1995, cuyo artículo 1o. en su parte conducente dice a la letra: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

Por lo que se ve en la muestra que se ha presentado, en los países donde se practica el fideicomiso, a nadie se le ha ocurrido que el fideicomiso pueda ser un acto unilateral de voluntad, por lo que resulta inexplicable que en México, donde tanto desarrollo había alcanzado esa institución jurídica (no sabemos lo que ocurrirá en el futuro), haya personas, y lo que es más alarmante: que algunas estén incluidas en el ambiente donde se proyectan las leyes, que se atrevan a sostener un criterio que va contra la lógica más elemental, contra la corriente de la ley, contra la doctrina, contra la jurisprudencia, contra los antecedentes históricos, contra el derecho comparado y contra la opinión de los juristas que de manera directa o indirecta participaron inicialmente en la creación de los preceptos legales que rigen nuestro fideicomiso.

Hay quienes pretenden explicar, y quizá no les falte razón, tales desviaciones en la interpretación dada por esas personas alejadas de la práctica fiduciaria, sosteniendo que son el resultado de las omisiones, errores de expresión, contradicciones e incongruencias en que junto a indudables aciertos, incurrió el legislador en la redacción del capítulo V del título II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, deficiencias, por otra parte muy explicables, si se toma en consideración que se intentaba regular una institución jurídica nueva sobre la cual no se estaba en condiciones de prever los resultados que iría a tener su aplicación, sus alcances ni sus posibilidades, su problemática ni los derroteros que en la práctica podría tomar su utilización, como lo reconoció el propio legislador en la exposición de motivos, pero que, sin embargo, funcionó satisfactoriamente durante más de setenta años.

VI. LOS MÓVILES

La decisión final de las cámaras de abstenerse, de reconocerle expresamente al fideicomiso su naturaleza contractual, aunque censurable, improcedente y sin justificación, no pasa de ser un intento condenado a la frustración, cuando menos por ahora, máxime que por fortuna tuvieron el pudor o la prudencia de que su pretendida justificación, aunque expresada solamente en la exposición de motivos, no trascendiera de manera expresa al texto de la ley; sin embargo, incita de cualquier manera a tratar de descubrir los móviles o motivos que las condujeron a tomar tan absurda actitud.

Al respecto se han intentado varias explicaciones: una de ellas tiene relación con la expresión popular: "oyeron cantar el gallo y no supieron dónde" que se aplica a aquellas personas cuya osadía o afán de simular conocimientos que no tienen unidos frecuentemente a la falta de responsabilidad, las lleva a sostener puntos de vista sobre hechos o circunstancias que no conocen, o de los que sólo tienen una remota y vaga información, es decir emiten juicios sobre temas, respecto de los cuales no tienen ninguna idea siquiera aproximada, y hay quien ha supuesto, y quizá no les falte razón, que eso es precisamente lo que le ocurrió en el caso, a la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Representantes que probablemente alguno o algunos de sus integrantes llegaron a escuchar que a alguien, inspirado en la doctrina de los pandectistas alemanes e italianos, se le ocurrió calificar al fideicomiso como "negocio jurídico", y sin mayor reflexión lo utilizaron como argumento para evitar que en la reforma al artículo 381 se definiera al fideicomiso como contrato, considerando falsamente que ambos eran términos opuestos entre sí, lo cual no corresponde a la realidad, pues aún

suponiendo, sin conceder, que al fideicomiso, en el plan de teorizar, se le califique como "negocio jurídico", esto no le quita la naturaleza contractual que tiene conforme a nuestro derecho positivo.

Si en el sistema jurídico mexicano, en nuestros ordenamientos legales -como ya expuse antes- no existe la noción de negocio jurídico, si éste es un concepto ajeno a nuestra legislación, carece, por lo tanto, de justificación el invocarlo para calificar como tal un acto como es el fideicomiso, y mucho menos pretender definir su naturaleza conforme a principios de una doctrina extranjera o del derecho de otros países, que en ningún momento han sido incorporados al nuestro.

En el Diccionario jurídico mexicano42 se reconoce la validez de lo aseverado en el párrafo que antecede, pues al tratar el rubro de el "negocio jurídico", se ha tenido especial cuidado en "aclarar que el legislador mexicano no utiliza el concepto de negocio jurídico, ya que éste sólo aparece en la doctrina alemana e italiana".

Además, hay quien sostiene, no sin razón, que acto jurídico es sinónimo de negocio jurídico, y si eso es así, decir que el fideicomiso es un negocio jurídico significa decir que es un acto jurídico, lo que resulta una verdad de Perogrullo.

Aquellos que viven navegando en los ámbitos etéreos de la especulación teórica, tienen el indiscutible derecho de buscarle similitudes, semejanzas o identidades a las instituciones jurídicas consagradas en nuestro sistema legal, con figuras o conceptos que corresponden a sistemas extraños al nuestro, afán que presta lucimiento, aunque resulte infecundo, pero a lo que no tienen derecho es a que, basándose en aquellos sistemas, pretendan desvirtuar la naturaleza jurídica que nuestro derecho les atribuye a esas instituciones.

Al leer los diarios de los debates de ambas cámaras en relación con las reformas, que son materia de este estudio, se adquiere la convicción de que, para nuestros legisladores, los aspectos meramente técnicos o jurídicos de las materias sobre las que deben debatir, aparte de no dominarlas, o quizá por eso, no les despiertan interés, sino que su actuación se inspira prioritariamente en razones de conveniencia política, a veces entendida ésta en el peor de los sentidos: en el demagógico.

A esa reflexión conduce el hecho de que el 26 de abril de 2003, al discutirse en el pleno de la Cámara de Senadores las modificaciones propuestas por la de Diputados, donde a pesar de la presencia de abogados, no se puede decir que abundaran argumentos que acusaran conocimientos a fondo sobre lo que se estaba debatiendo, pues inclusive se pasó por alto toda discusión sobre el artículo 381, se hizo evidente que la aprobación de la iniciativa se produjo en función de un pacto de la Asociación de Banqueros con los congresistas, consistente en que, a condición de que fuera promulgado el decreto que modificaba los ordenamientos materia de la iniciativa, la banca incrementaría el otorgamiento de crédito y reduciría las tasas de interés, logrando así mejorar la economía del país y elevar el nivel de vida de los mexicanos.

Lo expresado en el seno del congreso significa que la aprobación no fue el resultado de un análisis concienzudo sobre la bondad o justificación de las reformas, sino del cumplimiento con el sector bancario, de un arreglo al margen de la procedencia técnico-jurídica de las mismas.

Respecto de lo antes narrado, cabe preguntarse qué relación de causa a efecto puede haber entre desquiciar la normatividad del fideicomiso, sembrar confusión e incertidumbre en las disposiciones que lo rigen y el incremento en el crédito, el descenso en las tasas de interés y el mejoramiento en la economía del país, sobre todo cuando tales propósitos habían fracasado espectacularmente tanto con las reformas de 1996, como con las de 2000 a las que también se había atribuido esa justificación.

Todo hace concebir que en este proceso se ha eslabonado una cadena de engaños que se cruzaron entre los asesores de los bancos, los banqueros y los legisladores, a todo lo cual ayudó, de alguna manera, la coparticipación de las autoridades hacendarias.

Por diversas razones se ha puesto de moda una frase muy trillada, según la cual la política es algo muy serio para dejarla en manos de los políticos, pero por lo que ha sucedido con las funestas reformas a la normatividad del fideicomiso, podemos aplicar el mismo aforismo, diciendo que el derecho es algo muy serio, para dejarlo en manos de los políticos, aun cuando algunos de éstos pudieran ostentarse como abogados.

VII. CONCLUSIONES

1. Pese a lo manifestado en su exposición de motivos, por la Cámara de Diputados, el fideicomiso es y ha sido siempre un acto jurídico contractual.

2. Aún cuando especulaciones teóricas, inspiradas en el derecho o la doctrina extranjeros, pudieran calificarlo como "negocio jurídico", esto no le quita el carácter de contrato que siempre ha tenido y tiene conforme a nuestro derecho positivo.

*Asesor técnico en fideicomiso.

Notas:
1 Palabras de Cristo en la cruz.
2 Revista de Derecho Privado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, nueva época, año II, núm. 6, septiembre-diciembre de 2003.
3 Reformó el artículo 348 (ahora 383) de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
4 Decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, del Código de Comercio y de la Ley de Instituciones de Crédito. Véase nota crítica de este autor que llevó como subtítulo "Nuevo e irresponsable atentado a la institución jurídica del fideicomiso", Revista de Derecho Privado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, nueva época, año I, núm. 2, mayo-agosto de 2002, p. 128.
5 En ésta, así como en el resto de las transcripciones, los énfasis con cursivas son mías.
6 Gaceta Parlamentaria, núm. 101, 24 de abril de 2003.
7 Gaceta Parlamentaria, número 1222 de 1 de abril de 2003.
8 "Artículo 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas, para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones". " Artículo 1793. Los convenios que producen o transfieren las obligaciones o derechos toman el nombre de contratos". "Artículo 1794. Para la existencia del contrato se requiere: I. Consentimiento; II. Objeto que pueda ser materia del contrato".
9 Artículo 395 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
10 Ley del Mercado de Valores, artículo 32, fracción IV, inciso d); Ley de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, artículo 34, fracción IV; Ley Federal de Instituciones de Fianzas, artículo 16, fracción XV.
11 Alfaro, Ricardo J., Estudio sobre la necesidad y conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos, una institución semejante al trust del derecho inglés, Panamá, Imprenta Nacional, 1920.
12 Garríguez Díaz Cañabate, Joaquín, Negocios fiduciarios en derecho mercantil, Madrid, Imprenta Vda. de Crata Sáez, 1955.
13 Alfaro, Ricardo J., op. cit., nota 11.
14 Tribunal Primero en Materia Civil del Tercer Circuito, SJF, 8a. época, t. X, noviembre, p. 259.
15 Primero en Materia Administrativa del Tercer Circuito, SJF, 8a. época, t. X, octubre, p. 330.
16 Primero del Segundo Circuito, SJF, parte XII, julio, p. 216.
17 Primero del Vigésimo Primer Circuito, SJF, y su Gaceta, parte III, junio de 1996, tesis XXI, 1o. 24 C., p. 806.
18 Quinto en Materia Civil del Primer Circuito, SJF, III parte, enero de 1996, tesis I. 5o. C. 31 C., p. 290.
19 Tercero en Materia Civil del Primer Circuito, SJF, parte XV, I febrero, tesis I.3o.C.768 C., p. 187.
20 Tribunal Primero del Quinto Circuito, SJF, 8a. época, t. IV, segunda parte, l, p. 258.
21 Tercero en Materia Administrativa del Tercer Circuito, SJF, 7a. época, sexta parte, vols. 217-228, p. 204.
22 Batiza, Rodolfo, El fideicomiso. Teoría y práctica, Editorial Jus, 1995.
23 Véase artículos 103, fracciones IX, inciso c), y X, de la Ley del Mercado de Valores; 62, fracción VI, inciso b), de la Ley de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros; y 60, fracción VI bis, inciso c), de la Ley de Instituciones de Fianzas.
24 SJF, t. CXIX, p. 1119.
25 Amparo Directo 2158/76. Ma. Dolores Teresa Saldívar.
26 Roberto Domínguez Martínez. Amparo Directo 2618/74.
27 Sosa García Efraín, t. CVIII, p. l328.
28 Nacional Financiera, S. A., 2l de enero de l958, vol. VII, cuarta parte, p. 202.
29 Esparza Sánchez Leonor, 17 de febrero de 1954, t. CXIX, p. 1119.
30 Riveroll Roberto, 2 de julio de 1936, t. XLIX, p. 30.
31 Financiera de Construcciones, S. A., 31 de agosto de l950, t. CV, p. 2047.
32 Banco Hipotecario Fiduciario y de Ahorros, S. A., 6 de noviembre de 1970, vol. XXIII, 4a. Parte, p. 27.
33 Pleno, SJF, 7a. época, vols. 205-216, p. 52.
34 Sala Auxiliar, SJF, 7a. época, vols. 169-174, parte séptima, p. 173.
35 Primero en Materia Administrativa de Primer Circuito, SJF, 8a. época, t. XII, julio, p. 216.
36 Tercero del Sexto Circuito, SJF, 8a. época, t. VI, segunda parte, 2, p. 466.
37 Primero del Quinto Circuito, SJF, 8a. época, t. IV, segunda parte, 1, p. 258.
38 Cuarto en Materia Civil del Primer Circuito, SJF, 8a. época, t. III, segunda parte, 1, p. 348.
39 Batiza, Rodolfo, op. cit., nota 22, pp. 169 y 170.
40 Lizardi Albarrán, Manuel, Ensayo sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso, México, 1945, tesis.
41 Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, 4a. ed., Bogotá, Biblioteca Felaban, l990, p. 631.
42 Diccionario jurídico mexicano, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1989, p. 2187.

 
 

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