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EVOLUCIÓN DOCTRINAL, LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y EL DAÑO MORAL EN ESPAÑA

Gisela María PÉREZ FUENTES

I. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. UNA VISIÓN DOCTRINAL Y LEGISLATIVA

La expresión "bienes esenciales de la personalidad" ha sido defendida y es utilizada aún por la doctrina española,1 sin embargo, Federico de Castro discute en su obra esta cuestión con ciertas vacilaciones, según sus propias palabras reconociendo también en éstos a "los derechos de la personalidad". El Código Civil español sólo alude a esta denominación en el artículo 162,2 reformado por la Ley de 13 de mayo de 1981. Es a partir de la Ley 1 de 5 de mayo de 1982, a la cual le dedicaré una detallada explicación posteriormente, donde se alude expresamente en su preámbulo, a "los derechos de la personalidad".

El tema puede parecer meramente terminológico, sin embargo, existe una connotación de fondo bien importante al identificar a éstos derechos de la personalidad como derechos verdaderamente subjetivos, posición que adopta la doctrina moderna.3 El Tribunal Supremo admite y se afilia también a la consideración de los derechos de la personalidad como verdaderos derechos subjetivos.4

Por derechos fundamentales o derechos de la personalidad cabe entender un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, por constituir en definitiva manifestaciones de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

Existe una antigua controversia sobre estos derechos, por una parte una concepción pluralista dentro de los derechos de la personalidad, y por otra, la consideración de un único derecho subjetivo de la personalidad que procede de la doctrina del ius in se ipsum.

En el derecho español el tema ha quedado solucionado si se analizan los ordenamientos jurídicos positivos, inclinándose ellos por la posición pluralista. La doctrina española, por su parte, es también casi unánime

en la posición pluralista, en esta línea se destaca Beltrán de Heredia,5 al sostener: "es indudable que carece de sentido el llamado derecho genérico de la personalidad. En verdad, lo que con él se quiere indicar no es sino la capacidad jurídica en su amplio significado de aptitud para ser sujeto de derechos, de toda clase de derechos y por sí sólo no constituye un derecho subjetivo independiente".

Es importante reconocer que la doctrina civilista abandonó durante mucho tiempo la temática de los derechos de la personalidad. De los dos pilares o instituciones claves del derecho civil: la persona y el patrimonio, a este último es al que se le ha dedicado mayor atención.

Sin embargo, el repertorio de los derechos de la personalidad y la delimitación de los mismos ha ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos -desde la Carta Magna inglesa (1225); la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, subsiguiente a la revolución francesa de 1789, hasta las actuales Constituciones, incluyendo la Unión Europea en el desarrollo del derecho civil contemporáneo-, por lo cual constituyen uno de los puntos clave del sistema jurídico, acorde con la sociedad donde el Estado de bienestar y las garantías de los derechos sobre él mismo se van potenciando cada día más.

Por ser la persona el objeto de esos especialísimos derechos, algunos autores han llegado a negar la existencia de los derechos de la personalidad al calificarlos como subjetivos. Ondei6 parece dilucidar la negativa, cuando en su obra explica que los que niegan la categoría de los derechos de la personalidad confunden objetividad y materialidad, pretendiendo que todo objeto del derecho sea una cosa externa al sujeto. El autor reconoce el carácter erga omnes de los derechos de la personalidad cuando apunta que estos derechos no consisten en la relación persona-cosa, sino en la garantía que el ordenamiento jurídico da al sujeto respecto a las invasiones externas sobre esa cosa de cuya garantía deviene objeto.

1. La protección constitucional de los derechos de la personalidad y su fundamentación civil en España

Las expresiones derechos fundamentales o derechos de la personalidad son utilizadas indistintamente para identificar un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, en tanto constituyen manifestaciones de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

Los derechos de la personalidad son desarrollados desde hace tiempo por los especialistas de derecho civil y también, y esto resulta muy importante, la legislación española evidencia la perspectiva civilista o jurídica privada del tema.

En el ámbito doctrinal, Rogel Vide7 entiende que unos mismos bienes -los llamados de la personalidad- en el ámbito del derecho privado constituirán los derechos de la personalidad, y en el ámbito del derecho público -en particular el constitucional- se llamarían derechos fundamentales y libertades públicas. Otros autores españoles no consideran exacta esta analogía; así, Llamas Pombo sostiene que los derechos fundamentales son todos los reconocidos en la Constitución a partir del artículo 14, mientras que los bienes de la personalidad son determinados derechos que forman el patrimonio de la persona humana en su entidad psicológica, los cuales, además, adquieren rango fundamental; en este camino, valora Llamas Pombo que dentro de la amplia gama de derechos fundamentales o humanos hay una especie que son los derechos de la personalidad destacados por unas características concretas, y la fundamental es su inherencia e inseparabilidad del hombre como sustancia raciocorporal.8

La Constitución española de 1978 dedicó la sección primera del capítulo segundo del título I a los derechos y deberes fundamentales. La citada sección goza de protección privilegiada, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del propio texto constitucional, en correspondencia con los artículos 41 a 58 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979, la ley remitía a la Ley 62/1978 de 26 de diciembre, que a su vez dedicaba en la sección 3a. a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona; precisamente esta ley9 llevaba como rúbrica la de "garantía jurisdiccional civil", lo cual significó concretamente que, en relación con los derechos fundamentales de la Constitución española, existía igualmente una perspectiva jurídica privada. En la misma línea se encuentra la Ley Orgánica 1, 5/1982, de protección civil de derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

La Constitución española subraya además normativamente la inherencia de tal conjuntos de derechos al propio concepto de persona.10 Se puede afirmar que en el derecho español, los derechos de la personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente establecida.11

Utilizo una especie de binomio entre derechos fundamentales y derechos de la personalidad, aún con el comentario doctrinal citado de Llamas Pombo, pues en la legislación española los derechos fundamentales son protegidos desde la visión ius privatista. Se ha señalado anteriormente que la integración de ciertos derechos vinculados con la persona, a la categoría de derechos fundamentales, no es una cuestión filosófica sino es una realidad técnico-jurídica. El artículo 53 de la Constitución permite identificar y justificar a la vez por qué los derechos comprendidos en el capítulo II de la Constitución aparecen divididos en dos secciones distintas:

1o. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas (artículos 15 a 29).

2o. De los derechos y deberes de los ciudadanos (artículos 30 a 38).

Lo anterior significa que los derechos fundamentales y los demás derechos ciudadanos se encuentran especialmente garantizados constitucionalmente y sólo podrán ser regulados por la ley. En relación a los de-

rechos fundamentales pero no en relación con los derechos de la personalidad que carezcan de tal carácter,12 la ley reguladora tiene la calificación de ley orgánica.13

Los derechos fundamentales en los que se incluye los derechos de la personalidad protegidos constitucionalmente, gozan de una protección privatista garantizada también por la Constitución en el artículo 53.2, y que se concreta en:

a) El reconocimiento y respeto de estos derechos puede ejercitarse ante los Tribunales Ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad.

b) En el caso de la vulneración de los derechos fundamentales, en los que se incluyen los derechos de la personalidad protegidos constitucionalmente, vulnerados en cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá acudir al recurso de amparo.14

En el ámbito procesal y práctico, esta posición queda reflejada en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española, Ley 1/2000 de 7 de enero, que en cuanto a competencia dispone lo siguiente:

    Artículo 52.6. En materia de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y, en general, en materia de protección civil de derechos fundamentales, será competente el tribunal del domicilio del demandante y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate.

    Artículo 52.11. En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad intelectual, será competente el tribunal del lugar en que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión o en que se encuentren ejemplares ilícitos, a elección del demandante.

¿Y qué proceso ventila los objetos litigiosos derivados de los artículos 52.6 y 52.11, pues pertenecen al ámbito del juicio ordinario? El artículo 249 abarca el ámbito del juicio ordinario y dedica el apartado 2 a las demandas que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, y el apartado 4 a las demandas en materia de competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad.

2. Caracterización de los derechos de la personalidad en el derecho español

Los derechos de la personalidad pueden quedar identificados con las siguientes características generales que se sustentan en la legislación y jurisprudencia española.

a) La condición de derechos subjetivos. Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos en cuanto permiten a su titular, en este caso la persona, reclamar el respeto general, y en caso de lesión, acudir a la solicitud de tutela judicial efectiva que incluye la oportuna sanción del infractor. La tesis anteriormente sostenida ha sido acreditada desde el primer tercio del siglo XX por la jurisprudencia civil española, la que ha sostenido reiteradamente que la lesión de los derechos de la personalidad, como de cualquier otro derecho subjetivo, debería dar lugar a la correspondiente indemnización, aunque la conducta del responsable constituyera un acto ilícito de naturaleza civil.15

b) La esencialidad o inherencia a la persona. A partir del propio texto constitucional español se sostiene que los derechos de la personalidad son inherentes a la persona, pero tal inherencia va más allá, pues la inherencia a la persona significa que los derechos de la personalidad corresponden a todo ser humano por el mero hecho de serlo, no existen por un reconocimiento que el Estado les otorga. En el derecho español, y en el sentido antes apuntado, ha sido Beltrán de Heredia el que sostiene y fundamenta con mayor profundidad la esencialidad de los derechos de la personalidad.

c) La condición de derechos personalísimos. Insisto en que la refe-rencia constitucional de los derechos inherentes a la persona tiene profundas raíces iusprivatistas entre las que se destaca precisamente esta categoría de derechos personalísimos, lo cual significa que debe ejercitar necesariamente su titular sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona.

Como derechos personalísimos, los derechos de la personalidad son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.

d) El deber general de respeto. En el mismo ámbito constitucional, como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad constituyen fundamento básico de la convivencia ciudadana, es evidente que los derechos de la personalidad deben ser objeto de respeto general, por lo que la persona afectada puede reclamar su protección frente a todos, es decir con carácter erga omnes, sea el infractor el Estado, las administraciones públicas o los restantes ciudadanos.

e) La condición de extrapatrimonialidad. Considerados en sí mismos, deben ser excluidos del comercio de los hombres; y su reconocimiento por el ordenamiento jurídico, parte del principio de que su finalidad no está en incrementar el patrimonio del sujeto de derecho que ostenta su titularidad, y sí en reconocer los ámbitos de seguridad y libertad propios del desarrollo personal.

La característica de extrapatrimonialidad propia de los derechos de la personalidad permiten sostener que éstos no pueden ser objeto de expropiación ni de embargo ni de ejercicio por otro. Pero no atenta contra la extrapatrimonialidad, que la lesión de los derechos de la personalidad conlleve una indemnización pecuniaria.

3. Clasificación de los derechos de la personalidad sustentada en la legislación española

En el derecho español destaca la clasificación de Beltrán de Heredia en su trabajo la Construcción jurídica de los derechos de la personalidad, sin embargo, a partir de la línea constitucional y legislativa que sostengo en este artículo desarrollaré la explicación de una clasificación más pragmática y metodológica16 que puramente teórica.

De esta manera, valoro los derechos de la personalidad a partir de:

a) El derecho a la vida.

b) Libertades.

c) Derecho a la integridad moral y esfera reservada de la persona.

d) Derecho a la individualidad.

A. El derecho a la vida

a. El derecho a la vida y a la integridad física

El artículo 15 de la Constitución española consagra que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra".

El artículo 43 constitucional, por su parte, reconoce entre los principios rectores de la política social y económica, el derecho a la protección de la salud.

El derecho a la vida exige una regulación en el Código Penal en cuanto a prohibición de homicidio, asesinato, suicidio, pero tiene implicaciones civiles en cuanto cualquier agresión o lesión de la vida e integridad física de la persona, aunque no constituya delito da origen a la responsabilidad extracontractual.

Todos los derechos, aún los fundamentales o personalísimos, están limitados; en el derecho a la vida, el límite viene impuesto por la dignidad humana y el libre desarrollo que no puede incluir el derecho a la destrucción de la personalidad. Así que constituirán actos ilícitos los que signifiquen la disposición de la propia vida que no pueden estar incluidos dentro de la autonomía de la voluntad. Cabría preguntarnos, en el caso español, si en la fiesta nacional taurina ¿no se negocia con la vida? La doctrina española ha valorado, por cierto, esta realidad social, considerando que ciertamente la autonomía de la voluntad entra en juego para realizar actos con riesgo de la vida pero no para perderla, por lo que las buenas costumbres y la conciencia social no la valoran negativamente, y por esto no tienen rango de prohibición social.17

b. Integridad física y trasplante de órganos

¿Es lícito privarse voluntariamente de algún órgano vital? Aún cuando sostengo que todos los derechos tienen límites impuestos por las buenas costumbres, la valoración social, y los principios morales y éticos; el derecho, a partir de estas mismas consideraciones, ha permitido ciertas mutilaciones de la propia persona como lícitas en dependencia de las causas que las motivan; así, la legislación española sobre transplante de órganos y su reglamento se basan en que el altruismo y la solidaridad deben caracterizar las relaciones sociales que conllevan a la permisividad y licitud de la cesión de órganos, siempre que se respeten los siguientes principios:

a) Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.

b) Carácter gratuito de la cesión.

c) Intervención judicial, en caso de donante vivo, garantizando así la libertad de expresión en cuanto al consentimiento para cuidar que la extracción se realice de forma absolutamente libre, consciente, y que conste por escrito.

d) En el caso de persona fallecida, aún cuando ésta no hubiera dejado por escrito su consentimiento, se podrá realizar la extracción de órganos con fines terapéuticos o científicos.

Para el derecho español, la voluntad de los familiares resulta intrascendente una vez fallecida la persona, aún cuando en la práctica española la oposición de los familiares deja inaplicable el artículo 5 de la citada Legislación sobre Trasplantes.

En relación a la integridad física, el profesor Diez Picazo sostiene que no es posible fijar de antemano aquellos supuestos en los que cabe la disposición, siendo necesario un análisis casuístico, así como una legislación especial que regule las circunstancias y la forma en que tales actos de disposición lícitos deben realizarse.18

En el derecho español, la doctrina más reconocida en la materia19 ha considerado que cuando el daño consista en la privación de la vida, el quantum indemnizatorio en beneficio de los herederos deberá incluir lo siguiente:

a) Gastos relacionados con la defunción, y que quedan identificados con el funeral, inhumación, sufragios, desplazamientos y testamentarías.

b) Protección económica que debe ofrecerse a los familiares que dependían económicamente del causante.

c) Daño moral, en sentido estricto, considerado por el grado de aflicción que ha producido el fallecimiento ante la ruptura de la convivencia y de los lazos de afecto existente. El derecho a indemnización que contendrá el daño moral por razón de privación de la vida no se contrapone ni subsume dentro de otras indemnizaciones tales como la que se perciba por la Seguridad Social, el seguro de automóvil, las indemnizaciones laborales y los seguros privados.

B. Las libertades

A partir de la promulgación de la Constitución española en 1978, se abre una nueva época donde el Estado de derecho se evidencia y garantiza precisamente en el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos. La condición de libertad es inherente al ser humano y cualquier sistema debe aceptarlo como presupuesto y no ser el mismo el que las reconozca y legalice.

El artículo 9 de la Constitución española no se limita a someter los poderes públicos al orden jurídico establecido, sino que se pronuncia porque dichos poderes públicos reconozcan e incentiven la plena efectividad de la libertad ciudadana.20

La Constitución española contempla así distintos tipos de expresión del concepto amplio de libertad. A continuación destaco las siguientes:

a) La libertad personal, amparada por el artículo 17, en virtud del cual nadie puede estar sometido a detención preventiva por plazo superior a setenta y dos horas sin ser puesto a disposición judicial.

La perspectiva jurídico-política de este derecho también tiene una implicación jurídico-civil, en cuanto que la privación de la libertad sin delito probado causa un daño moral; ante este daño ¿cuál es el precio de la libertad? ¿a cuánto puede ascender la indemnización en estos casos en España?

Para indemnizaciones en casos de privación de libertad indebida, la persona afectada reclama en primer lugar ante el Ministerio de Justicia español, es decir, la administración, pero estas resoluciones son recurribles ante los tribunales que generalmente tienen el criterio de elevar la cuantía dictaminada en la administración.

En sentencia de junio de 1999, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo indemnizó a una persona que permaneció en la cárcel durante 18 meses con 174.000 euros, más los intereses legales. En la jurisprudencia española, es a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1999, donde se ha establecido ciertos criterios para indemnizar daño moral por privación de la libertad personal de manera ilegal. En la sentencia antes referida, el Tribunal Supremo consideró que la prolongación del tiempo de prisión agrava progresivamente el perjuicio, de forma que se debe incrementar la indemnización progresivamente en lugar de proporcionalmente.

La valoración de la violación del derecho fundamental y de la personalidad identificado con la libertad personal, ha estado acompañado en la sentencia por una consideración del contenido del daño moral para casos como éstos. La sentencia de febrero de 1999 consideró que "a cualquiera le supone un grave perjuicio moral el consiguiente desprestigio social y la ruptura con el entorno que la prisión comporta, además de la angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor que suele conllevar".

En la sentencia se guardaron valoraciones subjetivas no contabilizadas como reglas generales, es decir, "las circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios tienen relevancia para que sus consecuencias sean diferentes según cada persona, lo que debe reflejarse en la cuantía de la compensación económica de aquél".

b) La libertad religiosa y de culto. Queda amparado por la Constitución en el artículo 16, y fue desarrollado posteriormente por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio de libertad religiosa.

c) La libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluyendo la entrada y salida del país, amparado por el artículo 19 constitucional.

d) La libertad ideológica y de expresión, protegida y limitada a su vez en los artículos 16 y 20.1, respectivamente.

e) La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, en cuanto punto de arranque de las propiedades intelectuales e industriales.

El inciso b del artículo 20 ampara la protección y consagración de este derecho que lleva implícita en la actualidad la protección de la propiedad intelectual como un derecho humano de sociedad de la información.

En la doctrina española, el apartado de este artículo ha provocado varias interpretaciones, así algunos sostienen que la propiedad intelectual se encuentra tutelada en el artículo 33 de la Constitución española como propiedad privada, mientras que otra corriente sostiene que el artículo que rige los derechos de la propiedad intelectual, tal como he indicado, es el artículo 20,1,b. En una tercera vertiente, el derecho de propiedad intelectual se encuentra tutelado sólo en su vertiente moral por este artículo constitucional, mientras que el artículo 33 tutela la parte patrimonial de este derecho, en este sentido nos ilustra Plaza Penades, con el siguiente comentario:

    De otra parte se constata la tendencia doctrinal moderna a escindir la protección constitucional del derecho de autor en dos: la protección constitucional del derecho moral de autor quedaría incluida, en atención a su naturaleza jurídica, dentro de la protección que cada Constitución dispense a los derechos de la personalidad, mientras que la protección constitucional del derecho patrimonial de autor se incluiría en el precepto que cada Constitución dedicase al reconocimiento y delimitación del derecho de propiedad ordinaria (en nuestra Constitución artículo 33) Máxime si se piensa que el contenido patrimonial del derecho de autor aparece modulado por la función social, fundamento principal de su formulación legal así como los llamados 'límites del derecho de autor'.21

Es cierto que a partir de esta interpretación se genera una imprecisión jurídica, al menos desde el análisis legislativo constitucional, pero lo que no se discute es que la propiedad intelectual en España está concebida como un derecho iusprivatista, tutelado como propiedad especial, desde la referencia del Código Civil en los artículos 428 y 429 hasta la consideración del Código Penal en cuanto se tipifican delitos que se cometen contra este tipo de propiedad. No obstante, sigo sosteniendo que no por ser considerado en esas materias es un derecho meramente patrimonial en el derecho español, sino que la especialidad de tal derecho exige el reconocimiento de las facultades morales que dejan intrínseco el rango de derecho humano.

Es importante considerar que el fin del componente patrimonial del derecho de autor no es tan sólo salvaguardar las prerrogativas económicas que ostenta el autor sobre la obra, sino proteger el destino de un bien cultural dentro de un mercado social, avalando también la naturaleza propia de este derecho como fundamental, originado íntegramente y de forma unitaria de una concepción personalista extrapatrimonial. El derecho de autor reúne de las características que señalamos para los derechos de la personalidad, el de la esencialidad y de la protección erga omnes, pues resulta imprescindible el reconocimiento sobre la identidad de un autor con respecto a todas las demás personas, en tanto se debe proteger la sola posibilidad de que se puedan expresar las ideas a través de medios literarios, artísticos y científicos.

Existen opiniones doctrinales encontradas en cuanto a la consideración del derecho de autor como un derecho fundamental, en este sentido coincido con el razonamiento expresado en la siguiente Sentencia del Tribunal Supremo, al señalar:

    La elevación al rango constitucional del artículo 20.1.b) del derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, introduce relevantes factores de derecho público en la comprensión del nexo jurídico entre el autor y la obra producida como fruto de su actividad creadora, factores cuya presencia en el orden constitucional obligan a superar el tradicional enfoque de dicho nexo desde una visión estrictamente iusprivatista que se plasma en la regulación del instituto jurídico de la propiedad intelectual, entendida ésta como el conjunto de facultades patrimoniales atribuidas al autor de una obra literaria, científica o artística para explotarla económicamente y disponer de ella su voluntad.22

En la sentencia se protegen dos vertientes adicionales al componente patrimonial implícito en este derecho, a saber: 1o. El reconocimiento y protección al derecho a la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica; 2o. El reconocimiento del derecho a la producción literaria, artística, científica y técnica, exteriorizada en una obra.

El tribunal, en esta sentencia, sostiene que la ubicación de este derecho en el título primero de la Constitución implica considerar a la propiedad intelectual como un derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en donde la obra objetiva la relación de paternidad del autor con respecto a su producción intelectual para hacer exigible las facultades morales sobre el resultado de la creación intelectual.

f) La libertad de cátedra, según queda constitucionalmente amparada en el artículo 20.1.c de la Constitución española.

g) La libertad informativa refrendada en el artículo 20.1.d, valorada por la Ley Orgánica 2/1984 de 26 de marzo, que norma el derecho de rectificación, cuyo contenido queda definido en la propia ley citada en cuanto "toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicios".

h) Las conocidas libertades públicas manifestadas en el derecho de reunión y manifestación, recogidas en el artículo 21 y 22 constitucional, respectivamente.

i) La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes, también protegida constitucionalmente en los artículos 27.1 y 6, respectivamente.

Las modalidades de la libertad ejemplificadas, constituyen derechos fundamentales derivados del principio general de la libertad que se encuentra en cada uno de los sectores sistemáticos del derecho, en especial en el derecho público y privado. Aún cuando el reconocimiento de las libertades antes señaladas tenga al parecer sólo relevancia en la esfera política, la libertad es a no dudar un derecho de la personalidad de carácter esencial, y sus distintas manifestaciones, al menos determinadas de ellas, se han afirmado en la relaciones privadas al margen y sin ayuda del concepto de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional español se ha referido a la naturaleza de las libertades contenidas en esa norma como derechos fundamentales. En este sentido, cito:

    Según reiterada doctrina de este tribunal, en el conflicto entre las libertades reconocidas en el artículo 20 CE y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades (por todas, STS 179/1986), si bien ha de considerarse que las libertades del artículo 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es su valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que, por lo mismo, trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales... No obstante lo dicho, el valor preponderante de las libertades del artículo 20 de la Constitución sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquellas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el artículo 18.1 CE, en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática.23

C. La integridad moral y la esfera reservada de la persona

El artículo 15 de la Constitución española, junto a la integridad física, considera también el derecho a la integridad moral que puede interpretarse como el reconocimiento de la propia dignidad, y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad.

En la Constitución se dedica especialmente un artículo al derecho genérico de integridad moral, así el 18.1: "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", precepto desarrollado en la Ley Orgánica 1/ 1982 de 5 de mayo a la que me referiré posteriormente.

Puede identificarse el contenido del artículo 18 de la Constitución, con una determinación inicial de la intimidad personal y familiar, garantizada en la inviolabilidad del domicilio, pár. 2; el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas y telefónicas, pár. 3; y la limitación del uso de la informática (pár. 4).

La legislación penal también tipifica los delitos de injuria, calumnia, allanamiento de morada pero en los últimos tiempos parece observarse un cierto abandono de los procesos penales frente al incremento de los civiles.

a. Concepto de honor

Puede considerarse como la estimación y el respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. Se considera que abarca todas las manifestaciones del sentimiento de estimación de la persona (honor civil, comercial, científico, literario, artístico, profesional) así resultó valorado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1962. En la Jurisprudencia no se ha brindado un concepto teórico y general del honor, pero si se identifica con la fama, consideración, dignidad, reputación, crédito, sentimiento de estimación, prestigio, etcétera.

b. Concepto de intimidad personal y familiar

Debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier persona y familia intrascendente para los demás y que debe ser respetado, con carácter general, por todos. Significa esto que la intromisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar, aún cuando sean ciertos, serán consideradas conductas atentatorias contra la intimidad personal y familiar.

c. Concepto de derecho a la propia imagen

Significa que es indispensable el consentimiento para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción.

D. La individualidad de la persona

a. El derecho al nombre

Tradicionalmente se considera que uno de los derechos de la personalidad es la utilización exclusiva del nombre de la persona, como manifestación externa de la propia individualidad, pero la Constitución española no contempla el derecho al nombre, por lo que es difícil vincularlo como derecho fundamental.

En el derecho español entonces, el derecho al nombre se considera como un atributo de la personalidad pero que carece del rango especialísimo de derecho fundamental.

b. El seudónimo

El prefijo "seudo" significa falso, por tanto, el seudónimo es un nombre falso utilizado por los autores literarios en tiempos de censura, por ejemplo. La utilización de seudónimo en los últimos tiempos se ha generalizado como práctica para aquellas personas que por tener relevancia pública, desean reservar su identidad personal para su vida privada o simplemente lograr una identificación personal más llamativa que la verdadera.

La ley española es limitada en cuanto al tema de los seudónimos. La Ley de Registro Civil establece en el artículo 54.2 que está prohibida la conversión en nombre de los seudónimos. Por otra parte, la Ley de Propiedad Intelectual señala que en las obras divulgadas bajo seudónimo, mientras que el autor no revele su identidad, corresponderá el ejercicio de los derechos de autor a quien haya divulgado la obra con el consentimiento de dicho autor.

De los supuestos anteriores, sí queda establecida que la utilización de seudónimos es lícita y admisible para nuestro ordenamiento jurídico, siempre que éste no quiera excluir al nombre. Es un ámbito más de libertad de la persona, pero no un derecho de la personalidad y mucho menos un derecho fundamental.

II. LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO

El daño moral constituye uno de los problemas más apasionantes y novedosos del derecho como fuente de responsabilidad civil. En España, la práctica generalizada de la doctrina civilista moderna y la jurisprudencia del Tribunal Supremo admiten la resarcibilidad del daño no patrimonial. El profesor De Castro señaló al respecto que "el reconocimiento en base a los principios tradicionales del carácter indemnizable del daño moral, es un descubrimiento jurisprudencial que cambia el panorama jurídico".24 Con él se abre paso a la consideración y protección de los bienes jurídicos de la personalidad en general". Por su parte, Hernández Gil considera la responsabilidad civil derivada del daño moral y la consiguiente indemnización por ese daño como un principio general del derecho.

La existencia del daño moral en España ha estado, sin duda, íntimamente vinculada a la protección judicial de los derechos de la personalidad; al respecto, ha dicho Puig Brutau25 que los derechos de la personalidad existen por su propia naturaleza con independencia de que el legislador los haya proclamado; sin embargo, no es difícil entender que existen con anterioridad a la Ley Orgánica de Protección Civil de los Derechos al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, e incluso con anterioridad a la propia Constitución de 1978, unos intereses tan legítimos y dignos de protección como la salud, el honor, la libertad.

1. Principios de valoración del daño a partir de la sentencia de 6 de diciembre de 1912

La jurisprudencia civil española ha observado una línea claramente ascendente en orden al reconocimiento de los derechos que componen el patrimonio moral. Así, en 1899, la sentencia del supremo de 11 de marzo afirmaba que no son indemnizables los disgustos, es sólo a partir de una conocidísima Resolución judicial de 6 de diciembre de 1912 cuando se abre una nueva era en la jurisprudencia española. El caso en cuestión puede resumirse así.

El periódico EL Liberal había publicado una noticia según la cual una joven de 16 años se había fugado del hogar paterno con un fraile, del que había tenido escandalosa sucesión; el periódico señalaba además que el religioso se había suicidado a la salida del pueblo cuando habían sido sorprendidos por un pariente de la joven. La noticia resultó ser falsa y el supremo, a partir de esta experiencia, reconoció daño moral desarrollando los siguientes principios evaluativos:

1o. Reconocimiento del derecho protegido. Señaló la sentencia que "la honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima, y su menoscabo, la pérdida de mayor consideración que puede padecer en una sociedad civilizada, incapacitándola para ostentar en ella el carácter de depositaria y custodia de los sagrados fines del hogar doméstico".

2o. Necesidad de regulación. El tribunal consideró que resultaba necesario apreciar estos daños como uno de los más graves, y que ello obligaba al legislador a tenerlos en cuenta para legislar, para procurar que se fije una norma reguladora, estableciendo una responsabilidad civil armonizada con los principios jurídicos que informan el derecho común.

3o. Amparo del supuesto en las normas ya existentes entonces. El recurrente afirmaba que, no habiendo norma expresa, el daño no era indemnizable, a menos que se convirtiera el juez en legislador. Pero el supremo se pronunció en los siguientes términos: "el Tribunal sentenciador, al someter el daño moral causado a compensación pecuniaria, no confunde, como se supone, las atribuciones del Poder Judicial con las del Poder Legislativo, pues para ello sería preciso se declarase en disposición abstracta o de carácter general algún derecho nuevo, cosa que no ocurre aquí, porque el juzgador, valiéndose de las reglas de equidad, que son máximas elementales de justicia universal, se limitó como interprete de la ley, a aplicar principios jurídicos ya existentes que definen el daño en sus diversas manifestaciones".

4o. Función de la indemnización. En este pronunciamiento, la sentencia toma partido por la tesis de la naturaleza resarcitoria de la indemnización por daños morales, frente a la tesis que prefiere ver en ella algo sancionador o punitivo. Eran los franceses como Demogue, Ripert y Savatier, quienes defendían la reparación del daño moral como una pena. Pero no se trata de considerar que dolor con dolor se paga, o poner precio al honor, la apreciación pecuniaria cumple un rol a modo de satisfacción, en el sentido que se repara el mal causado aunque no se pueda borrar del todo los efectos dañosos causados.

5o. La cuestión del quantum. En contraste con la rigurosa prueba de la cuantía, exigible en materia de daños patrimoniales, el supremo consideró que: "a nadie más que al Tribunal sentenciador corresponde dada la naturaleza del juicio, fijar su importe prudencial, atendiendo a las circunstancias de la ofendida, su edad, y su posición social".

Y es que los criterios para la estimación de un daño moral son, en expresión de De Ángel Llagues, siempre discrecionales, necesariamente circunstanciales y de imposible objetivación. En este sentido, el autor ha señalado que acoger la tesis de la satisfacción de daño moral implica determinar la cantidad de dinero capaz de proporcionarle al perjudicado por un daño no patrimonial, de manera que pueda compensar y hacer desaparecer el dolor sufrido, puesto que el daño moral escapa a toda la posibilidad de estimación basada en criterios objetivos racionalmente convincentes.

2. El daño moral antes de la Constitución española de 1978

A partir de esta fecha y antes de la Ley 1, de 5 de mayo de 1982, ley en la que se reconocen los derechos al honor, intimidad y propia imagen, nos podemos referir a un abanico de casos judiciales. Por ejemplo:

En la Sentencia del 14 de diciembre de 1917 se indemnizaron las lesiones al honor y reputación de un médico expulsado injustificadamente del colegio profesional.

Sentencia de 12 de marzo de 1928. La lesión había consistido en el retrato peyorativo de una persona en una novela, se decidió que es de justicia y equidad la sanción mediante la reparación de los daños y perjuicios de quienes, con menoscabo de la honra ajena, producen y extienden por cualquier medio de publicidad la difamación, máxime cuando la persona injuriada es mujer.

Sentencia de 31 de marzo de 1930. Se resolvió un supuesto de atentado contra la fama de un comerciante, estableciendo la condena por daños morales, pues tan necesario es el crédito y el prestigio para la vida y el desarrollo del comercio como a los humanos el honor.

Sentencia de 21 de enero de 1957. Resolvió un caso muy curioso. Un matrimonio había sido declarado nulo por miedo reverencial del varón hacia su madre. La mujer, previendo la dificultad que encontraría para contraer nuevo matrimonio, reclamaba daños morales a su ex suegra, y tuvo éxito, al considerar la sentencia que habían quedado rotos los lazos matrimoniales, en razón y circunstancias que normalmente no le permiten rehacer su vida.

Sentencia de 11 de mayo de 1977. Se declara indemnizable el daño derivado de la lesión del derecho a la propia imagen, ante un supuesto en que una enciclopedia había divulgado la fotografía de una mujer haciendo constar la enfermedad incurable que padecía y desconocía.

Sentencia de 20 de marzo de 1979. Declara que la indemnización debe comprender también la de los daños morales sufridos como consecuencia de procedimientos judiciales indebidamente sufridos y que habían traído consigo el que quedara en entredicho y seriamente afectado su crédito, buena fama y honor mercantil.

3. Implicaciones de la Ley 1, 5/1982 en la protección civil al honor, la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen

El problema del resarcimiento del daño moral cobró desde la promulgación de la Constitución española una inusitada actualidad, derivada precisamente del reconocimiento legislativo de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derechos al honor, la intimidad y a la propia imagen.

En el caso de estos últimos derechos, la Constitución española los ha configurado desde una doble perspectiva: primero, como derechos autónomos y con entidad y significación propias, y en segundo lugar, también como límites de otros derechos y libertades fundamentales.

En el primer sentido, como ya señalé anteriormente, el artículo 18.1 de la Constitución los reconoce. En el segundo sentido, es decir, como límites de otros derechos, vuelven a ser aludidos en el artículo 20.4 co-mo limitaciones de las libertades de expresión reconocidas en sus distintas variedades en los tres primeros números del propio artículo 20 (expresión y difusión libres de pensamientos, ideas y opiniones, producción y creación literaria, artística, científica y técnica, y libertad de cátedra). Esto no significa que el honor prevalece sobre la libertad de opinión o la de información ni viceversa, es decir que éstos prevalecen sobre los primeros.

La clave y límite mutuo de ambos conceptos de libertad y derechos de la personalidad giran alrededor de la intromisión ilegítima. El término ha sido introducido en la legislación española a partir de la Ley 1, 5/1982.

El artículo 1. 1. de la citada ley se pronuncia en estos términos: "El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 20 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica".

El significado de intromisión ilegítima se perfila a su vez en la Ley Orgánica a través de una delimitación positiva en consideración de los

artículos 2.1 y 7, y de una delimitación negativa en valoración de los artículos 2.2 y 8. Así se deja definido expresamente qué es y qué no es intromisión ilegítima.

Al respecto ilustramos con la norma. El artículo 2.1. dispone "La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o para su familia".

En un análisis del artículo 2, deben destacarse los siguientes aspectos:

a) La esfera reservada de la persona se valora en términos objetivos, apartando los criterios subjetivos de cada persona sobre su honor, intimidad o imagen. Estos criterios objetivos vendrán marcados precisamente por las propias leyes y usos sociales de carácter general.

b) Debe valorarse además un dato de carácter subjetivo, que permite precisamente a la jurisprudencia adaptar criterios objetivos a circunstancias concretas de cada caso.

Lo importante de esta consideración es que cada persona queda vinculada con sus propios actos en relación con el ámbito que considere reservado e íntimo, pues si la persona ha decidido comerciar su boda o el nacimiento de un hijo, está entonces restringiendo su ámbito de intimidad.

El artículo 7, por su parte, establece los casos tipificados de intromisión. En cuanto al criterio legal de delimitación negativa, el concepto de intromisión ilegítima tiene su parada en el del interés público, es decir, puede suceder que por alguna razón la ley o la propia autoridad sacrifique los derechos protegidos en aras de un interés superior. Para esto, la ley fija en el artículo 2. 2: "No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la ley".

En este camino, el artículo 8. 1 también dispone: "No se reputarán con carácter general intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante".

Sobre la interpretación judicial del artículo 2.1, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid de 30 de julio de 1986, expresó que:

    Cabría hablar de indemnización si se demostrara que todo cuanto se ha dicho de doña María del Mar... es fruto de una comercialización en contra de su voluntad, que es el supuesto séptimo de la Ley 1/82 pero precisamente quien ha divulgado las circunstancias económicas de la demandante en el momento actual, su posibilidad para cobrar la pensión del marido... etcétera, lo ha contado la propia María del Mar... realmente la pregunta es si ha habido un ataque a su intimidad o ha sido ella la que ha divulgado cuanto ha querido y cómo ha querido.

El artículo 7, por su parte, intenta incluir todas las posibilidades de atentado contra los derechos protegidos en el artículo 18. 1 de la Constitución. Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de octubre de 1986, ha declarado en efecto que no nos encontramos ante una lista numerus clausus.

Los supuestos contemplados son los siguientes:

1o. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

2o. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

En este supuesto, no es preciso que haya grabación, basta con la simple colocación de los aparatos.

3o. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4o. La revelación de datos privados de una familia, conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

5o. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8. 2.

El artículo 8. 2 tiene a su vez varias opciones, así el inciso a) se refiere a la captación, reproducción o publicación por cualquier medio,

cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

Por su parte, el inciso b) valora la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

El inciso c) se ocupa de la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, cuando la imagen de una persona aparezca como meramente accesoria.

En valoración del artículo 8. 2, resulta interesante la sentencia de 29 de marzo de 1988, sobre la reclamación de una famosa artista, Sara Montiel, contra una no menos famosa publicación española que había utilizado unas fotografías tomadas con teleobjetivo para ilustrar las páginas centrales de la revista con la leyenda "Sara Montiel, desnuda al sol". La artista se encontraba tomando el sol desprovista de la parte superior de su bañador en un lugar de Menorca poco concurrido y alejado de todo núcleo poblacional, la excepción del artículo 8. 2 no era, declaró el Tribunal Supremo, aplicable en este caso:

    Claramente se destaca que las pautas de comportamiento de la actora están proyectadas a la busca de salvaguardar su intimidad y su propia imagen, sin que sea lícito vulnerar este derecho subrepticiamente bajo los dictados de una corriente permisiva a la que la actora se mostró reacia rehuyendo la publicidad y sin que el hecho de presentarse en top-less autorice la rotura de los moldes en que se desenvolvía la fotografiada.

    Quien ejerce un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública tiene derecho a su propia imagen y a su intimidad, cuando elude su presentación en un acto público o en lugares abiertos al mismo, pues consta en autos, el decidido propósito de la actora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada.

El caso más conocido es el que protagonizó la cantante Isabel Pantoja contra la empresa que había comercializado las cintas de video que grabaron la muerte de su marido el torero Francisco Rivera. Las imágenes fueron reproducidas en Televisión Española en el programa Informe Semanal, sin embargo lo que provocó la reclamación de la viuda fue la comercialización de las imágenes en la cinta de video de Prographic, titulada "Paquirri" un canto de amor y muerte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1986 entendió que no existía intromisión ilegítima con base a los siguientes argumentos: "la celebridad de la persona era notable, a lo que se añade el hecho de ser la fiesta taurina un elemento fundamental explicativo de nuestra cultura, siendo entonces, de interés cultural la cogida y la misma muerte".

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 231/88 de 2 de diciembre, anuló la sentencia del Tribunal Supremo, entendiendo: a) Que una cosa es la fama o notoriedad de una persona o el auge de la fiesta de los toros, otra bien distinta que puedan considerarse públicos y parte del espectáculo las incidencias sobre la salud y la vida del torero, derivadas de las heridas recibidas; b) Que ni la enfermería puede considerarse como un lugar abierto al público ni la reacción de D. Francisco ante sus heridas el ejercicio de una profesión de notoriedad pública; c) Que la emisión por televisión durante unos minutos de unas imágenes noticiables no justifica, "la permanente puesta a disposición del público de esas imágenes mediante su grabación en una cinta de video".

En la jurisprudencia española se ha dejado marcado el principio: cuando hay colisión entre la libertad de comercio y el derecho a la propia imagen, prevalece ésta, por muy pública o notoria que sea la profesión o el cargo del fotografiado. No hay tema de libertad de información.

A partir de la Ley Orgánica 1/1982, la justicia española ha conocido una serie de casos en donde colisionan el derecho a la propia imagen y la libertad de información, estableciendo así la ley que prevalezca esta última cuando concurran las condiciones de publicidad referidas en el precepto o han perdido o visto aminorado su derecho de anonimato, o simplemente su cargo o profesión excluye que la información gráfica sobre el personaje se deba considerar como asunto privado.

Es la imagen una representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico de reproducción, y en tal sentido puede incidir en la esfera de un derecho de la personalidad de inestimable valor para el sujeto y el ambiente social en que se desenvuelve, incluso en su proyección contra desconocidos sujetos, según la Sentencia de 11 de abril de 1987.

Si lo que está en juego es el derecho a la propia imagen y no el honor y la intimidad de un personaje público, prima el derecho de información, así en el sistema español nada impide que una revista publique la fotografía de un famoso cantante, actor o político cenando con una señora que no es su esposa en un restaurante, pero si además aparece la información gráfica acompañada de una hipótesis sobre una eventual crisis matrimonial, entonces esto sí se considera intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.

4. La libertad de expresión y el derecho de información en el marco de la Ley 1/5 de mayo de 1982

De la doctrina del Tribunal Constitucional se deduce la necesidad de distinguir la total adecuación entre el suceso y la información que sobre él se publique. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 señala:

    Solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información.

¿Qué tipos de hechos constituyen intromisión difamatoria? En primer lugar están las informaciones no veraces. Dice la sentencia 6/1988 de 21 de enero que "las afirmaciones erróneas son inevitables, y si se exigiese la verdad como condición para el ejercicio de la libertad de información, ni habría libre desenvolvimiento de la tarea del periodista ni, lo que es peor, libre acceso del ciudadano a la información veraz". Si hay investigación por el informador, comprobación de hechos, tarea de búsqueda y de contraste, y no mera conjetura, la información es veraz, aunque pueda no reflejar la verdad material.

En segundo lugar, constituyen difamación los insultos. Pero hay que tener muy en cuenta que en estos procedimientos entablados al amparo de la Ley Orgánica 1/82, bastará con que el informador dé la noticia de un modo peyorativo para que pueda ser considerado intromisión ilegítima.

En tercer lugar, constituyen difamación las informaciones veraces y hasta las objetivamente verdaderas, si se ven acompañadas de datos que afecten a la intimidad.

No es necesario que las informaciones constituyan propiamente insultos. Así que la veracidad puede excluir la intromisión ilegítima en el derecho al honor, pero no en la esfera de la intimidad. En esta línea, la sentencia de 21 de febrero de 2000 entiende que, por muy cierta que sea la violación, una cosa es informar del suceso y otra facilitar la identidad de la persona violada. En ese mismo sentido, en la Sentencia de 7 de diciembre de 1999 se declaró que la libertad de información veraz tiene como límite el respeto al derecho a la intimidad.

5. Procedimientos judiciales

El artículo 9 de la L. O., 1/1982, regula finalmente la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas, la tutela judicial puede recabarse por medio de las vías procesales ordinarias, tanto vía civil, penal y contencioso-administrativa; en caso de determinación de responsabilidad civil por hecho ilícito penal, se atendrán a los preceptos de la propia Ley Orgánica, artículo 1. 2.

En la parte de este artículo, correspondiente a la fundamentación civil de los derechos fundamentales, hice mención al procedimiento previsto en el artículo 53. 2 de la Constitución, basados en los principios de preferencia y sumariedad que se llevará a cabo ante los tribunales ordinarios, y al que podrá acudir cualquier ciudadano que haya sufrido una lesión de las libertades y derechos de la sección primera del capítulo segundo de la Constitución. En el ámbito procesal y práctico, esta posición queda reflejada en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española, Ley 1/2000 de 7 de enero, en los artículos 52. 6 y 52. 11, también citados.

Las medidas de protección para poner fin a la intromisión y reparar sus efectos

Al respecto, el artículo 9. 2 de la Ley 1/82 dispone que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas que sean necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate, y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para impedir o prevenir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al "cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados".

Entre las medidas adoptables está también la indemnización de daños y perjuicios. La existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

El artículo constituye una gran novedad pues en él se llega a presumir el propio daño, en un caso que va más allá de la responsabilidad objetiva; basta con acreditar la existencia de intromisión ilegítima para que el perjudicado se dé por probado. Así, por ejemplo, la simple colocación de un dispositivo de grabación en una vivienda privada, aunque no se haya hecho uso alguno del mismo, permite la presunción de perjuicio al juzgador, desde el momento en que dicha conducta es considerada por ley constitutiva de intromisión ilegítima.

Cuando se trate de procedimientos que fueron ya entablados por el agredido antes de morir o de aquellos casos en los que el titular del derecho lesionado falleciera sin haber podido entablar las correspondientes acciones, el importe de la indemnización ingresará como carácter de expectativa hereditaria.

III. EL DAÑO MORAL EN LA PERSONA JURÍDICA

¿Es posible hablar de daño moral infligido a la persona jurídica?

"La persona moral no tiene propiamente honor que deba protegerse por la vía de la Ley 1/82 de 5 de mayo", sentenció la resolución judicial de 5 de octubre de 1989. Pero en los últimos tiempos, el Tribunal Supremo español parece haber cambiado de parecer al conceder indemnizaciones bajo la denominación de daños morales a ciertas pérdidas patrimoniales de empresas y sociedades mercantiles.

El caso más destacado, y que ha causado estudio en la doctrina española,26 es el de la Sentencia de la Sala 1a. 20.02.2002, pues es un ejemplo de lo anteriormente señalado, y además establece una categoría propia de daño moral de las personas jurídicas. La sentencia declara que el daño

moral en los individuos es angustia, sufrimiento, preocupación que de forma innegable disminuye la situación de utilidad o el nivel de bienestar de las víctimas.

En el caso de las personas jurídicas, el daño moral se manifiesta en el prestigio y estima moral (en su deterioro o desmerecimiento) en el concepto público, dice la sentencia que "el daño moral para la empresa X27 queda acreditado por el impacto de la falsa noticia sobre clientes y proveedores, los cuales inmediatamente manifestaron sorpresa, asombro o preocupación, quedando afectado negativamente el negocio de la compañía, pues algunos exigieron el pago inmediato de los fletes, cancelaron encargos o se abstuvieron de emitir conocimientos aéreos".

De esta manera, se establece la inclinación del Tribunal Supremo a reconducir por el ámbito de la indemnización del daño moral, el resarcimiento de perjuicios de carácter patrimonial, cuando éstos resultan de difícil prueba, y en particular a conceder indemnizaciones en estas circunstancias a favor de personas jurídicas, especialmente a empresas.

IV. OTRAS FUENTES DE DAÑO MORAL

El Tribunal Supremo español en sentencia de 7 de febrero de 1962 se pronunció a favor de una modalidad más amplia de daño moral:

    El dinero no puede aquí cumplir una función de equivalencia como en materia de reparación de daño material, la víctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparación sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo gracias al dinero, según sus gastos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, o más bien revistiendo la reparación acordada al lesionado, la forma de una reparación satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral.

La doctrina y jurisprudencia española mantiene un criterio generalizado en cuanto a que la reparación de los daños morales encuentra su fundamento último en el principio de la reparación integral del daño que es el objeto del sistema de responsabilidad civil extracontractual, y es en este orden de integridad que el juzgador ha de situarse en el lugar de cada víctima, descubriendo en este camino nuevos tipos de daños sujetos a indemnización, como el perjuicio social, el daño a la capacidad matrimonial, el perjuicio juvenil o el mobbing.

Sostengo el criterio que la introducción de categorías dentro del amplio concepto de daño moral, es una realidad a la que el derecho debe dar cabida en el ámbito del perfeccionamiento del confort y seguridad del ciudadano europeo, pero la evaluación de estas nuevas modalidades debe ser una tarea bien prudente y discrecional de los tribunales, que no desemboque en una desmedida iniciación de pleitos al estilo anglosajón.

En las salas del Tribunal Supremo español han valorado reconocer el daño moral, no sólo en los casos de transgresiones o violaciones a los derechos de la personalidad. La indemnización por daño moral persiguen además compensar los perjuicios, sufrimientos psíquicos y sociofamiliar, medida por la pérdida de la capacidad de comunicarse o relacionarse afectivamente, a continuación relaciono algunas sentencias que ilustran estas modalidades de consideración de daño moral.

a) La salud:

1. STS, 1a., 29.12.1998. Reconocimiento de daño moral por las graves quemaduras sufridas por una niña al incendiarse unos globos durante una fiesta de fin de curso.

2. STS, 3a., 20.10.1998. Daño moral por alojamiento de un cuerpo extraño en el arco cigomático, causada a una viandante por obreros municipales que trabajaban en una calle de Eljas, Cáceres.

3. STS, 3a., 21.4.1998. Lesión grave de un agricultor por choque con puerta de cristal en la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid.

4. STS, 3a., 20.1.1998. Pérdida de ojo por impacto de pelota de goma lanzada por la policía en manifestación no autorizada.

b) La tranquilidad de ánimo y el equilibrio psíquico:

STS, 1a., 10.4.1999. Depresión reactiva derivada del trato discriminatorio por parte de una compañía aérea a una trabajadora por razón de sexo, consistente en pagarle menor salario que a un compañero varón por idéntico trabajo.

c) Sexo y daño moral:

1. STS, 1a., 31.12.1996. Comentarios acerca de la vida sexual y anatomía de la interesada.

2. STS, 2a., 7.4.1997. Coacción a la propia esposa para ejercer la prostitución.

3. STS, 2a., 16.5.1998. Violación de una joven.

El Tribunal Supremo español concede indemnizaciones ante las agresiones sexuales, o como señalan algunos, ante las agresiones a la libertad sexual. En estos casos no se requiere constatación alguna de la realidad y alcance de la afectación.

En esa postura se pronunció la STS, 16.5.1998, al señalar:

    El daño moral... sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por la cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

La tendencia a conceder indemnización por daño moral sin la valuación del impacto psíquico, puede responder a que el daño moral incluye en estos casos un empeoramiento de la posición de la víctima en un ámbito social como es el matrimonial. En la materia específica considero que la gravedad de los hechos y la relevancia y repulsa social que merecen son los que determinan los factores preponderantes en la fijación de la indemnización por daño moral.

En la mayoría de las modalidades analizadas, la indemnización concedida por daño moral puede contribuir a aliviar padecimientos físicos o psíquicos, en otros a aliviar una vida personal afectada por los sufrimientos, sin embargo, lo que se indemniza no es el sufrimiento en sí, sino el costo de los tratamientos psicológicos o médicos, no es un daño moral en sentido estricto sino un daño patrimonial revestido o arropado bajo la figura del daño moral.

1. La indemnización por daños como consecuencia de un atentado a la integridad moral del trabajador: acoso moral o mobbing

La protección a la integridad moral ha sido reconocida en el trabajo como un derecho fundamental y de la personalidad protegido por la Constitución española, pero lo novedoso de este último apartado es la ma-nifestación de esta protección de derecho en el ámbito laboral. Es muy interesante citar al respecto la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de 10 de julio de 2002, al considerar ésta que la conducta de un trabajador con facultades directivas, vulnera la dignidad de su subordinada y atenta contra la integridad moral de ésta, condenando al superior jerárquico a que, por los daños morales que le ha causado, indemnice a la trabajadora con 25.000 euros. Lo interesante de la sentencia es que se deslinda en ella la consideración acerca de si las lesiones que padece la trabajadora pudieran ser calificadas como accidente laboral y de ello derivar algún tipo de responsabilidad empresarial.28

La sentencia describe y reconoce el acoso moral o mobbing, cuando da por probado que la trabajadora padece, entre otras afecciones, un cuadro ansioso depresivo por estrés laboral, causado por el comportamiento que, de forma habitual y desde hace años, ha venido dispensando su jefe inmediato en la práctica laboral. Su jefe se dirigía a ella con gritos para darle órdenes, golpeaba la mesa y daba patadas, y tiraba el teléfono o papeles al suelo. También le proporcionaba gran cantidad de trabajo que si no lo consideraba conforme, lo reprobaba con gritos.

La sentencia se pronuncia por el término acoso laboral, señalando que se viene utilizando últimamente para englobar de modo indiscriminado, las controversias derivadas de unas relaciones personales deterioradas en el entorno laboral, como consecuencias de agresiones físicas o psíquicas causadas a un trabajador por sus compañeros, jefes inmediatos o la misma empresa. Se trata en definitiva, de ostentaciones de poder cuya finalidad no atiende a las necesidades productivas de la empresa, sino que constituyen una manifestación arbitraria de ese poder, donde el acosador busca la destrucción de la víctima.

2. Un acercamiento a la visión del tema en la Unión Europea

La variada tipología de daños morales admitida en la doctrina de la Unión Europea ha sido un esfuerzo de los juristas franceses en búsqueda de fórmulas que den cobertura al resarcimiento integral del daño, en cumplimiento del artículo 11 de la resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa:29

En este sentido aparece dentro del marco de la Unión Europea las siguientes categorías:

a) Pérdida de agrado. Consistente en pérdida de goces normales y ordinarios de la vida, tales como levantarse, lavarse, vestirse, pasear o cuidar del jardín, etcétera; es decir, un conjunto de molestias, sentimientos y frustraciones experimentadas en todos los aspectos de la existencia cotidiana en razón de la lesión y sus secuelas.

b) Perjuicio estético. Cuenta con la ventaja de que puede probarse por sí mismo, al cumplir los requisitos de realidad y certeza, tanta que no precisa para su apreciación por el juez de ayuda técnica alguna. La jurisprudencia ha definido términos tales como deforme y deformidad, así como de reconocer que la fealdad consecutiva a un daño corporal afecta al que la sufre, si es permanente y visible, con independencia de su edad y sexo, así como de su profesión.

c) El perjuicio de afecto. Sirve para designar, por una parte, el daño moral que experimentan determinadas personas vinculadas a la víctima de la lesión o de la muerte del agraviado (parientes próximos, prometido, etcétera), y por otra, el daño directamente causado al propietario del objeto con el que existía una especial y estrecha vinculación. En la última modalidad, señalo la influencia que ha tenido en España esta Resolución, así la sentencia de 25 de junio de 1984, caso en el que se había arruinado una vivienda. Se concedió la indemnización por el daño moral que habían sufrido sus moradores.

La jurisprudencia francesa, por su parte, ha determinado en estos casos indemnización por padecimientos físicos experimentados por la víctima como consecuencia de su lesión, pero quedan fuera de la valoración los sentimientos de tristeza y pesar.

V. CONSIDERACIONES FINALES

El resarcimiento por daño moral es una modalidad compensatoria más de la protección a los derechos de la personalidad. La indemnización por razón de lesiones al honor, a la intimidad, supone un camino en la búsqueda de la libertad afectada por la difamación.

En la actualidad, el concepto de daño moral en Europa y España, por consiguiente, abarca más allá que la lesión a los derechos de la personalidad; ya he señalado que en la Unión Europea, en el camino a garantizar un nivel de vida no sólo material sino también espiritual, se valoran los sentimientos, la tranquilidad, la salud.

En el caso de la afectación a la salud, y la implicación de lesiones corporales graves que conlleven a un grado de invalidez permanente, la indemnización tiene para la víctima una función semejante a la de un seguro de vida en el que pacte la prima a favor de sus allegados o de un seguro de accidentes, así que la indemnización sirve de desagravio y también es una forma de ratificación a la estimación social de los bienes lesionados, tal y como ha sostenido Federico de Castro.

La objeción fundamental que se le hace a la reparación del daño moral es que a través de éste no se puede hacer desaparecer el daño pero esto es una consideración restringida del concepto de reparar. En la jurisprudencia española se ha valorado que la necesidad de la reparación pecuniaria del daño moral, existe aún en aquellos supuestos en que coexisten otras formas de reparación como puede ser la publicación de la sentencia condenatoria.

El Tribunal Supremo español se pronunció a favor de que la tutela del honor en la vía civil otorga al ofendido, no sólo el poder de accionar contra el ofensor para el resarcimiento de los daños, sino también la facultad de hacer cesar, si es posible, el acto injurioso y de hacer suprimir el medio con el cual el mismo haya sido realizado y pueda ser divulgado. Coincido con un sector muy reconocido de la doctrina española que, ciertamente, sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daños morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino de alguna forma compensables, consintiendo al dañado la adquisición de sensaciones agradables que atenúen las dolorosas provocadas por el ilícito.

Es importante en esta amplitud interpretativa de daño moral, cuidar de no trasladar los daños patrimoniales al ámbito de los morales, como cuando se condena a indemnizar como daños no patrimoniales las molestias e incomodidades prácticas de un acto dañoso como las que resultan de la destrucción de la vivienda.30 Y en este sentido, sí resulta preocupante la tendencia jurisprudencial a encajar en daño moral lo que corresponde verdaderamente a la categoría de daño patrimonial.

VI. BIBLIOGRAFÍA

ÁNGEL YÁGUEZ, Ricardo de, Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993.

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Notas:
1 Véase Castro y Bravo, F., Temas de derecho civil, Madrid, 1972, pp. 10 y ss.
2 El artículo 162 del Código Civil español, en cuanto al tema que nos ocupa, dispone: "Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1o. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo".
3 Véase Lacruz Berdejo, J. L., Elementos de derecho civil I, vol. 2: Derecho de personas, Madrid, 2000, pp. 35 y 36.
4 Así Sentencias del Tribunal Constitucional español de 14 de julio de 1981 y 9 de diciembre de 1985. Ponente: Beltrán de Heredia Castaño.
5 Beltrán de Heredia Castaño, J., "Construcción jurídica de los derechos de la personalidad", Discurso de Ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 29 de marzo de 1976, pp. 33 y ss.
6 Ondei, E., Le persone fisiche e i diritti della personalitá, Torino, 1965, pp. 233 y ss.
7 Rogel Vide, "Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas", Discurso de Ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 29 de marzo de 1976, Publicación del Real Colegio de España en Bolonia, 1985, pp. 48 y ss.
8 Véase Llamas Pombo, Eugenio, La responsabilidad civil del médico. Aspectos tradicionales y modernos, Madrid, Editorial Trivium, 1988, p. 29.
9 La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, asume el procedimiento para la protección de estos derechos.
10 Así se consagra en el artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
11 Lasarte Álvarez, Carlos, Principios de derecho civil, Madrid, Editorial Trivium, 1992, t. I, p. 209.
12 Por ejemplo, el derecho al nombre es un derecho de la personalidad no reconocido como derecho fundamental en la Constitución española.
13 Así señala la Constitución española en el artículo 81. 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
14 El artículo 161. 1 de la Constitución sanciona: "El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley... b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referido en el artículo 53.2 de esta Constitución... c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas".
15 Véase sentencias de 6 de diciembre de 1912, 12 de marzo de 1928 y 31 de marzo de 1930.
16 Cfr. Lasarte Álvarez, Carlos, op. cit., nota 11, p. 210.
17 Diez Picazo, L. y Gullón Ballesteros, A., Sistema de derecho civil, Madrid, Tecnos, 2000, vol. I, p. 345.
18 Ibidem, p. 346.
19 Ibidem, p. 237.
20 CE, artículo 9.2 "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".
21 Plaza Penades, Javier, El derecho de autor y su protección en el artículo 20. 1. b de la Constitución, Valencia, Editorial Tirant, 1997, monografías, pp. 379-380.
22 Véase sentencia de 5 de junio de 1987, RJ 1987/4006, Sala de lo Contencioso-Administrativo.
23 Véase sentencia de 25 de noviembre de 1997, Tribunal Constitucional, Sala Primera: Derecho a la libertad de expresión, RTC 1997/204.
24 Idem.
25 Véase Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1983, t. II, p. 232.
26 Cfr. Gómez Pomar, Fernando, "Hacer pagar al mensajero. Comentario a la STS, 28.1.2002", Revista Jurídica, Barcelona, In Pret, enero de 2003.
27 Se ha preferido eliminar el nombre comercial.
28 Cfr. http://www.bdntraining.com. La indemnización por daños como consecuencia de un atentado a la integridad moral del trabajador. José Luis Gil y Gil.
29 Señala el artículo 11: "La víctima debe ser indemnizada del perjuicio estético, dolores físicos y de los sufrimientos psíquicos. Esta última categoría comprende, en cuanto concierne a la víctima, diversas perturbaciones y desagrados tales como malestares, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causados especialmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades de agrado".
30 Reconocen como daño moral las STS, 31-5-1983, 25-6-1984 y 16-12-1986.

 
 

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